STS 308/2022, 19 de Abril de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Soledad Pérez González, en nombre y representación de D.ª Marí Juana, interpuso demanda de modificación de medidas contra D. Cornelio, en la que solicitaba se realizaran las modificaciones detalladas en dicho escrito, en el convenio regulador de medidas aprobado en su día, respecto a la hija común, con expresa imposición de costas a la contraria.

2. - La demanda fue presentada el 4 de julio de 2018, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de DIRECCION000, se registró con el n.º 390/2018. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Fiscal.

3. - Por resolución de 16 de septiembre de 2019 se declaró en rebeldía a D. Cornelio y se señaló día para celebración de la correspondiente vista.

   Posteriormente, el procurador D. Manuel Juan Lamoso Rey, en representación de dicho demandado, se personó en las actuaciones y presentó escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] acuerde suspender los plazos y la vista prevista para el día [...], a efectos de la posibilidad de resolver el presente conflicto mediante mediación".

4. - Celebrada la vista señalada, la Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2020, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de Marí Juana frente a Cornelio, acuerdo la modificación de la sentencia dictada en procedimiento More Uxorio 518/12 dictada por este Juzgado el 23/07/ 2012, que aprueba el convenio regulador de 03/02/2012, en el sentido siguiente:

   - Se atribuye a Marí Juana la guarda y custodia sobre la hija común Almudena, con patria potestad compartida entre ambos progenitores.

   - Se establece que el régimen de visitas y estancias paterno-filial sea alterno en los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio de la menor hasta el domingo a las 20 h. que será reintegrada por su padre al domicilio materno.

   Se mantiene y no se modifica el régimen de visitas vacacional fijado en el mencionado convenio regulador (Estipulación SEGUNDA B.2.3.4.5.6).

   Se mantiene y no se modifica la pensión de alimentos establecida en el mencionado convenio regulador (Estipulación TERCERA, párrafos primero, segundo y tercero). Se mantienen y no se modifican las "Disposiciones Comunes) del mencionado convenio (Estipulación SEGUNDA c).

   No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Cornelio.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo tramitó con el número de rollo 299/2020, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Juan Lamoso Rey, en nombre y representación de D. Cornelio, contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000, confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal

1. - La procuradora D.ª M.ª Victoria Soñora Álvarez, en representación de D. Cornelio, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "PRIMERO.- El primero de los motivos de este recurso extraordinario de infracción procesal se incardina en la causa contemplada por el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las normas procesales infringidas por la sentencia recurrida son los artículos 218, 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También realiza la sentencia una errónea interpretación del principio pendente apellatione, nihil innovetur.

   SEGUNDO.- El presente motivo se interpone con fundamento en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se solicita a través del mismo, con fundamento en los artículos 225.3º y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración de la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a que se remitieran los autos a la Audiencia Provincial. Nulidad que trae su causa en la infracción de los artículos 460, 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en la errónea aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a principio pendente apellatione nihil innovetur, concretada en las sentencias de Nuestro Alto Tribunal 291/2015, de 3 de junio de 2015, recaída en recurso de casación nº 1938/2013; 413/2016, de 20 de junio, recaída en recurso nº 1487/2014; y 459/2018, de 18 de julio, dictada en recurso nº 112/2018.

   TERCERO.- De conformidad con el artículo 469.1 .4º, así como con el apartado segundo de dicho artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, puesto que al no haber resuelto sobre el fondo del asunto, la Audiencia Provincial ha privado de hecho a D. Cornelio del acceso a la segunda instancia y, por ende, ha vulnerado el derecho fundamental de mi mandante al acceso a una tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Vulneración del artículo 90.3 del Código Civil infringiendo la doctrina del tribunal supremo en relación al principio de interés superior del menor.

   Segundo.- Vulneración del artículo 92.5 del Código Civil infringiendo la doctrina del Tribunal Supremo en relación al principio de interés superior del menor".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 24 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación interpuesto por don Cornelio contra la sentencia dictada con fecha de 19 de octubre de 2020 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 299/20, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 390/2018 del Juzgado de Primera instancia n.º 12 de DIRECCION000.

   2. Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

   Contra este Auto no cabe recurso".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito. También se dio traslado al Ministerio Fiscal, que igualmente presentó el correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 3 de marzo de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de abril del presente, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes de hecho

A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes:

1. - Es objeto del presente proceso, la demanda de modificación de las medidas paternofiliales, fijadas en previo procedimiento de ruptura de una pareja de hecho, en la que se solicitó por la progenitora que se sustituya el régimen de guarda y custodia compartida semanal con respecto a la hija no matrimonial de los litigantes, por el de guarda y custodia exclusiva a desempeñar por la madre, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre.

2. - El demandado no contestó a la demanda, pero se personó en el procedimiento antes del acto de la vista, con lo que quedó sin efecto su previa declaración de rebeldía, solicitando el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida con respecto a la menor, que cuenta, en la actualidad, con 12 años de edad.

3. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda, al considerar acreditado que, en la actualidad, la guarda y custodia compartida es inexistente en la práctica, siendo la abuela paterna quien se encarga de su nieta en semanas alternas, pues el progenitor demandado tiene un trabajo fijo hasta las seis de la tarde y, al terminar, se ocupa de un bar que regenta en DIRECCION000, residiendo con su nueva pareja en DIRECCION001; y que la madre es la persona que se ha ocupado del cuidado y atención de la niña, de manera consolidada y estable, con tiempo bastante para dedicarse a la atención de la menor a diferencia de lo que sucede con su padre.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000, que confirmó la sentencia del juzgado, sin entrar en el fondo del recurso interpuesto, por motivos de naturaleza estrictamente formales.

   En efecto, consideró la sala de apelación que las pretensiones del recurso relativas al establecimiento de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal, resultaban "intempestivas", pues el demandado permaneció en rebeldía, al no haber formalizado su escrito de contestación a la demanda, por lo que tal pretensión introducida ex novo en el recurso, constituye una cuestión nueva que debe quedar orillada de un pronunciamiento judicial en la alzada, en virtud del principio pendente apellatione, nihil innovetur (no se innove, pendiente apelación), el cual ostenta relevancia constitucional a tenor del art. 24 CE. Se apoyó el tribunal provincial, igualmente, en el contenido del art. 456 LEC, sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación, en relación con los arts. 218 y 412 LEC, lo que permite concluir a la Audiencia que el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

5. - Contra dicha sentencia se interpusieron por el demandado recursos extraordinarios por infracción procesal y casación. El Ministerio Fiscal postuló la estimación de los recursos interpuestos, al considerarlos ajustados a derecho.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal

2.1 Exposición de los concretos motivos del recurso

Este recurso extraordinario se fundó en tres concretos motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 469.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los arts. 218, 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como por incorrecta interpretación del principio pendente apellatione, nihil innovetur.

El segundo de los motivos, con base en el artículo 469.1.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a través del cual, con fundamento en los artículos 225.3.º y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se solicita la declaración de la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a que se remitieran los autos a la Audiencia Provincial, por infracción de los artículos 460, 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como por la errónea aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo relativa al principio pendente apellatione nihil innovetur, concretada en las sentencias 291/2015, de 3 de junio ; 413/2016, de 20 de junio, y 459/2018, de 18 de julio.

Por último, de conformidad con el artículo 469.1.4.º LEC, dado que, al no haber resuelto la Audiencia el fondo del asunto, ha privado a D. Cornelio del acceso a la segunda instancia y, por ende, ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución.

2.2 Examen conjunto de los motivos de infracción procesal

Toda vez que los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se fundamentan en el mismo defecto atribuido a la Audiencia Provincial de no entrar a analizar, por motivos estrictamente formales, el recurso de apelación interpuesto por el demandado, al considerar indebidamente que plantea una pretensión revocatoria, que discurre al margen de la cuestión litigiosa debatida en primera instancia, le daremos un tratamiento conjunto, para lo cual partimos de unas consideraciones previas necesarias:

(i) Sobre la rebeldía del demandado

Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC, que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario.

De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero, en la que señalamos:

"[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere".

En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo, dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987, entre otras".

Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo, nos manifestamos en el sentido de que:

"[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987, 8 de mayo de 2001, 3 de junio de 2004, etc.)".

Pues bien, en el caso presente, es cierto que el recurrente fue declarado inicialmente en rebeldía; mas, con posterioridad, se personó en las actuaciones a los efectos de ejercitar su derecho de defensa, lo que constituye un acto procesal perfectamente amparado en derecho, como resulta de lo establecido en el art. 499 LEC. De esta manera, el demandado participó en la vista del juicio, intervino en la práctica de la prueba, y rebatió la pretensión de la actora. No olvidemos, tampoco, como hemos advertido, que la declaración de rebeldía no implica reconocimiento de los hechos en los que se funda la demanda, ni conforma allanamiento a la pretensión actora, inviable además en un juicio como el seguido entre las partes afectantes al interés y beneficio de una menor, cuyo objeto deviene indisponible a tenor de lo normado en los arts. 748.4.º y 751 LEC.

Por otra parte, el demandado, incluso el rebelde, situación que no concurre en el presente caso, dado que el recurrente se personó en el procedimiento con el alzamiento de la previa declaración de rebeldía, puede recurrir la sentencia que pone fin al proceso ( art. 500 LEC). Y, en su recurso, el demandado no introdujo cuestión distinta de la debatida en juicio, que no era otra que la de determinar, en atención al interés primordial de la menor, cuál era el régimen más adecuado de estancia y comunicación con sus progenitores. Tampoco planteó alguna excepción que debiera considerarse precluida y, como tal, no susceptible de ser examinada en la alzada.

(ii) Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre, así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006; y 197/2016, de 30 de marzo).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC, al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

Pues bien, en este caso, el demandado apeló la sentencia dictada por el juzgado, con lo que planteó de nuevo y legítimamente ante la Audiencia, la misma cuestión controvertida en la primera instancia, cuál era la determinación del régimen de custodia de la hija de los litigantes que mejor se conciliase con su interés superior, en relación con el cual la madre consideraba requería la modificación de la custodia compartida semanal, que venía disfrutándose, por otra materna, con derecho de visitas del progenitor demandado.

Es cierto que, como recuerda la sentencia 230/2014, de 31 de enero, "los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas las sentencias número 662/2010, de 27 de octubre, coma 672/2009, de 3 de noviembre, 17 de febrero de 2011, recurso 1503 de 2007)". En el mismo sentido, las más recientes sentencias 657/2016, de 9 de febrero y 352/2020, de 24 de junio.

Ahora bien, en este caso, siempre fue tema controvertido la modificación del régimen de la guardia y custodia de la menor, con lo que no podemos atisbar en qué consistió la alteración de los términos del debate en la alzada, que le reprocha la sentencia de la Audiencia al recurso de apelación, con la grave consecuencia de no entrar en su examen, privando a la parte demandada de la segunda instancia, y máxime además cuando el Ministerio Fiscal, parte en el procedimiento, se adhirió al recurso de apelación interpuesto ( art. 749.2 LEC).

En definitiva, no consideramos que se haya incurrido en una desviación respecto de la causa de pedir, o que el demandado hubiera vulnerado los principios que disciplinan el régimen jurídico del recurso de apelación antes expuestos.

(iii) La particular naturaleza de los procesos relativos a medidas afectantes a los intereses de los menores

A más abundamiento, la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última STC 178/2020, se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado.

La jurisprudencia civil, como no podía ser de otra forma, se ha expresado en el mismo sentido, al sostener que la aplicación del art. 752.1 LEC implica admitir en los procesos especiales del Libro IV de la LEC, prueba documental durante la sustanciación del recurso de casación ( SSTS 350/2016, de 26 de mayo; 711/2016, de 25 de noviembre; 665/2017, de 13 de diciembre, 598/2019, de 7 de noviembre, o 705/2021, de 19 de octubre), insistiéndose en que la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril), con ampliación de las facultades del juez ( STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4).

Opera, también, en segunda instancia ( SSTS 559/2016, de 21 de septiembre; 721/2011, de 26 de octubre; 529/2016, de 12 de septiembre y 899/2021, de 21 de diciembre), con declaración de nulidad del procedimiento, por no acordarse la práctica de pruebas pertinentes y necesarias. En el mismo sentido, la sentencia 759/2011, de 2 de noviembre.

Como ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984".

En consecuencia, con lo que venimos razonando, la sentencia 371/2018, de 19 de junio, fijó alimentos desde la interposición de la demanda pese a no haber sido solicitados, lo que se justificó dado que:

"[...] estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...")".

Por consiguiente, tampoco, desde la perspectiva expuesta, podríamos refrendar el criterio de la Audiencia, que considera innovación prohibida en la alzada, la petición del padre de que se desestimase la pretensión de la madre y que se mantuviese el régimen de custodia compartida, al tratarse de una medida que, por afectar directamente a los intereses de la menor, debería haber sido abordada por la Audiencia, máxime al haber sido expresamente planteada y debatida.

En este sentido, el art. 752.1 LEC, norma que los procesos, como el litigioso ( art. 748.4.º LEC), se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752.1 LEC).

En la exégesis de dicho precepto, hemos señalado en la reciente sentencia 705/2021, de 19 de octubre, que:

""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

(iv) El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE

Si bien tal derecho fundamental no exige, en el proceso civil, el establecimiento preceptivo de un recurso de apelación, al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria ( SSTC 105/2006, de 3 de abril, FJ 3; 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3), la inadmisión injustificada de un recurso legalmente previsto implica lesión de tal derecho fundamental.

En efecto, hemos señalado, por ejemplo, en las sentencias 395/2018, de 26 de junio; 163/2019, de 14 de marzo y 544/2020, de 20 de octubre, que:

"El derecho a la tutela judicial efectiva se infringe si la decisión judicial de inadmisión del recurso no se encuentra justificada, se funda en una causa legal inexistente o en un rigor excesivo de interpretación de los requisitos, o ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad lógica".

Pues bien, en este caso, por todas las razones antes expuestas, la decisión del tribunal provincial no se hallaba justificada, lo que implica que se haya vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que afecta al recurrente, pero también a su hija, cara a la determinación de su interés preferente mediante una nueva revisión de lo actuado en la primera instancia que es inherente a la apelación.

En este sentido, se ha proclamado por el Tribunal Constitucional que "[...] el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional" ( SSTC 185/2012, FJ 8 y 77/2018, de 5 de julio, FJ 2).

(v) La audiencia de la menor

En este caso, apreciamos, también, que en las instancias no se ha procedido a oír a la menor ( arts. 92.1 CC; 9 Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños; apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño; art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea). El tribunal provincial, al considerar improcedente entrar en el examen del recurso, no acordó tal audiencia. Ahora bien, como la decisión a adoptar afecta directa y personalmente la niña, la cual cuenta actualmente con 12 años de edad, obtener su parecer deviene imprescindible, al no concurrir causa alguna para denegarla.

Dice la STC 64/2019, de 9 de mayo, que:

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

Esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo se ha ocupado de la "audiencia", o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio. De ellas, cabe extraer, a modo de líneas directrices, como sintetizamos en la sentencia 577/2021, de 27 de julio, las dos siguientes:

"(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

En este caso, comprobamos que dicha audiencia no fue acordada por el tribunal provincial, mediante el ejercicio de sus facultades de oficio, por las razones antes expuestas, que conforman las infracciones procesales señaladas. No obstante, la parte recurrente hace expresa referencia en su recurso a la falta de audiencia de la menor. Ni tan siquiera contamos con el parecer de la niña por medio de un informe psicosocial. En las circunstancias expuestas, su audiencia deviene imprescindible, lo que refrenda la nulidad de actuaciones postulada en el recurso por el padre.

2.3 Consecuencias de lo expuesto

La parte recurrente, para el reconocimiento de sus derechos procesales vulnerados, insta expresamente la nulidad del procedimiento actuaciones, con reposición de las actuaciones al trámite de la sustanciación del recurso en segunda instancia, lo que procede acordar, con la práctica de la audiencia de la menor, y evitar de esta manera que la parte recurrente se vea privada de la segunda instancia, en la que puede discutir el material fáctico y jurídico sobre el que se construye la resolución apelada dictada por el juzgado de primera instancia. El tribunal se pronunciará igualmente sobre la unión a los autos de las pruebas documentales aportadas con el escrito de apelación, referentes a que ya no desarrolla la explotación de un negocio de hostelería, argumento utilizado para acreditar la falta dedicación del padre al cuidado de su hija, bajo el régimen de custodia compartida semanal que disfrutaba.

La estimación del recurso por infracción procesal, determina que no proceda entrar a analizar el recurso de casación, al decretarse la instada nulidad de actuaciones.

Costas y depósito

1. - La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto conlleva a que no se haga expresa imposición de costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Procédase a la devolución de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. - La circunstancia de no entrar a examinar el recurso de casación implica que no se haga especial condena en costas.