STSJ Islas Baleares 43/2022, 2 de Febrero de 2022

JurisdicciónEspaña
Fecha02 Febrero 2022
Número de resolución43/2022

T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PA LMA DE MALLORCA

SENTE NCIA: 00043 /2022

TIPO Y Nº RECURSO : RSU RECURSO SUPLICACION 0000488 /2021

NIG: 07040 44 4 2020 0002052

Juzgad o origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE PALMA

Proced imiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000429 /2020

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma, a dos de febrero de dos mil veintidós .

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 488/2021, formalizado por la letrada D.ª María Marcelina Sobrino Vallez, en nombre y representación de D.ª Esmeralda, contra la sentencia nº 50/2021 de fecha 5 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Palma, en sus autos demanda número 429/2020, seguidos a instancia de la recurrente frente a la entidad TEZ TOUR ESPAÑA SL, representada por el letrado D. Fernando de Merlo Secorun, en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

  1. - La demandante Dña. Esmeralda, titular del DNI num. NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Tez Tour España S.L.U. en virtud de contrato de trabajo f‌ijo discontinuo con antigüedad de 5 de agosto de 2009, categoría profesional de asistente de grupo turístico, percibiendo un salario mensual 1.459,49 € brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

  2. - La actividad económica de la empresa consiste en organizar excursiones turísticas en Mallorca, actividades y salidas dirigidas a grupos de turistas que se alojan en establecimientos hoteleros.

  3. - La demandante ha prestado servicios durante los siguientes periodos:

    -05/08/2009 a 10/10/2009.

    -25/05/2010 a 03/10/2010.

    -12/04/2011 a 13/04/2011.

    -23/05/2011 a 02/19/2011.

    -23/05/2012 a 23/09/2012.

    -23/05/2013 a 06/10/2013.

    -31/05/2014 a 01/10/2014.

    -30/05/2015 a 23/09/2015.

    -31/05/2016 a 23/09/2016.

    -30/05/2017 a 02/10/2017.

    -28/05/2018 a 30/09/2018.

    -26/05/2019 a 30/09/2019.

  4. - La empresa demandada hizo entrega a la demandante de carta fecha de 30 de abril de 2020 en la que se hace constar:

    La dirección de la empresa le comunica, en su calidad de contratado en la modalidad de f‌ijo discontinuo, actualmente en periodo de inactividad, que el llamamiento previsto para la reanudación de su ocupación en las fechas habituales correspondientes al inicio de la temporada turística no se producirá de momento debido a la situación actual de la empresa derivada de la crisis sanitaria provocada por la pandemia COVID 19 y sus consecuencias.

    La incerteza de la f‌inalización del Estado de Alarma y de las consecuencias que esta crisis producirá en el sector, no nos permiten poder indicarle cuando podrá revertirse la situación.

    La falta de llamamiento que le comunicamos lo es por notoria disminución de la actividad en la que presta servicios (de hecho, la desaparición práctica de la actividad). No existe por lo tanto, voluntad extintiva por parte de la empresa y, por tanto, tampoco despido.

    Esperamos que esta comunicación le pueda ser de utilidad para tramitar las prestaciones de desempleo disponibles, atendiendo a las instrucciones del SEPE recientemente publicadas, para que pueda valorar las mejores opciones a su alcance.

    Es voluntad de esta Empresa que la situación actual se estabilice lo antes posible con el f‌in de volver a la normalidad de nuestra actividad y contar con usted en próximos llamamientos.

  5. - Durante el periodo que media entre el 01/05/2020 y el 01/10/2020 la empresa demandada tuvo dos reservas en las Islas Baleares: Hotel Formentor con fecha de entrada 06/07/2020 y fecha de salida 13/07/2020; Hotel Samos con fecha de entrada 18/07/2020 y fecha de salida 31/07/2020.

    Además, durante el mismo periodo, la empresa tuvo dos reservas fuera de las Islas Baleares.

  6. - La plantilla de la empresa se integra por un total de 9 trabajadores incluida la demandante. Todos ellos tienen la condición de f‌ijo discontinuos y ninguno consta en alta en Seguridad Social durante el año 2020. Únicamente consta en situación de alta Dña. Magdalena, delegada de la empresa en Baleares.

  7. - Tex Tour España S.L.U. no ha iniciado ningún ERTE ni ha incorporado a ningún trabajador de su plantilla hasta la actualidad.

  8. -La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

  9. - Se ha agotado el trámite conciliatorio previo ante el TAMIB.

  10. - La demandante es perceptora de subsidio por desempleo desde el 12 de agosto de 2020.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Esmeralda contra la empresa Tex Tour España S.L.U. absolviendo a esta de los pedimentos contra ella formulados en la demanda.

TERCERO

Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D.ª Esmeralda y que fue impugnado por la representación de la entidad Tez Tour España S.L.

CUARTO

Se señaló para la votación y fallo el día 28 de enero de d2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia recurrida desestima la demanda de despido frente a la empresa Tez Tour España S.L.U. Razona que, acreditada la falta de actividad económica de la empresa durante la temporada turística de 2020 a raíz de las consecuencias derivadas de la pandemia COVID-19, la cuestión estribaba en determinar si la falta de llamamiento de la trabajadora era o no constitutiva de despido, asumiendo como propio el pronunciamiento judicial contenido en el marco de un proceso de despido colectivo que resolvió la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 22 de julio 2020.

Dada la falta de propuesta de revisión de los hechos probados, resulta relevante de entrada consignar el contenido de la carta de 30 abril 2020 pues la empresa admite repetidamente que no existe una decisión de extinguir el contrato de trabajo en la medida que hace constar:

La dirección de la empresa le comunica, en su calidad de contratado en la modalidad de f‌ijo discontinuo, actualmente en periodo de inactividad, que el llamamiento previsto para la reanudación de su ocupación en las fechas habituales correspondientes al inicio de la temporada turística no se producirá de momento debido a la situación actual de la empresa derivada de la crisis sanitaria provocada por la pandemia COVID 19 y sus consecuencias. La incerteza de la f‌inalización del Estado de Alarma y de las consecuencias que esta crisis producirá en el sector, no nos permiten poder indicarle cuando podrá revertirse la situación. La falta de llamamiento que le comunicamos lo es por notoria disminución de la actividad en la que presta servicios (de hecho, la desaparición práctica de la actividad). No existe, por lo tanto, voluntad extintiva por parte de la empresa y, por tanto, tampoco despido. Esperamos que esta comunicación le pueda ser de utilidad para tramitar las prestaciones de desempleo disponibles, atendiendo a las instrucciones del SEPE recientemente publicadas, para que pueda valorar las mejores opciones a su alcance. Es voluntad de esta Empresa que la situación actual se estabilice lo antes posible con el f‌in de volver a la normalidad de nuestra actividad y contar con usted en próximos llamamientos.

No obstante, la sentencia recoge el argumento defensivo de la empresa que niega que haya existido despido en cuanto que rechazaba la ruptura de la relación laboral, tratando de justif‌icarlo en cuanto que no tuvo actividad signif‌icativa durante el año 2020 como consecuencia de los efectos de la pandemia COVID-19 de modo que no pudo realizar el llamamiento de la demandante, de los trabajadores f‌ijos discontinuos; pero seguidamente admitió la demandada no haber promovido la tramitación de ERTE por fuerza mayor porque, por no haber tenido actividad, no tenía obligación de hacerlo.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social interesa examinar la sentencia por infracciones de normas y de jurisprudencia: Apartado 6 del artículo 25 Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, Real Decreto -Ley 11/2020 pues si bien, recibió una carta por parte de la empresa, donde le indicaban que no la podían reincorporar a la fecha de llamamiento, que era en mayo de 2020, cuando tenían que realizarle el llamamiento. Siendo que la empresa, no formalizó ningún ERTE, esta trabajadora se quedaba en una situación que no encajaba, desde nuestro punto de vista, en la normativa que prolongaba los subsidios de desempleo para f‌ijos discontinuos que no habían sido...

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