STSJ Andalucía 204/2022, 31 de Enero de 2022

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Enero 2022
Número de resolución204/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 481/18

SENTENCIA NÚM. 204 DE 2022

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA SALUD OSTOS MORENO

DON MIGUEL PARDO CASTILLO

________________________________________

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 481/2018, de cuantía indeterminada, interpuesto por la COMUNIDAD DE REGANTES " DIRECCION000 ", representada por la procuradora de los tribunales

D.ª Isabel María Luque Luque, y dirigida por la letrada D.ª María Dolores Camacho Núñez, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADALQUIVIR, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 12 de abril de 2018, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verif‌icó, presentando, en fecha 17 de noviembre de 2017, demanda de recurso contencioso- administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que "... teniendo por presentado este escrito de demanda con sus copias y documentos que se acompañan y previos los trámites necesarios la estime íntegramente, y revoque la resolución desestimatoria de la concesión solicitada por mi mandante acordando en consecuencia que se dicte otra por la que se acceda a su petición en los términos de su solicitud solicitada en su día ante ese Organismo".

TERCERO

Dado traslado a la parte demandada para contestación de la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 2 de agosto de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte ... resolución por la que se conf‌irme la resolución impugnada y se condene en costas a la parte actora".

CUARTO

Acordado el recibimiento a prueba por el plazo legal, en dicho período se practicó solamente la documental, y se conf‌irió el trámite de conclusiones, que fue evacuado por ambas partes, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográf‌ica del Guadalquivir, de fecha 30 de octubre de 2017, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del propio órgano, de fecha 7 de septiembre de 2017, por la que se resolvió:

"1º.- Denegar la solicitud de concesión de aguas públicas objeto del expediente de la referencia, por su incompatibilidad con la planif‌icación hidrológica de la cuenca" .

Se trataba de una solicitud de un aprovechamiento de aguas públicas mediante concesión, en el término municipal de Alcalá la Real (Jaén), para una superf‌icie de 26 hectáreas de riego de olivar por goteo. El suministro de agua se atendería mediante una captación en la masa de aguas subterráneas Montes OrientalesSector Norte, que se ubica dentro del Sistema de Explotación Regulación General.

SEGUNDO

La parte actora aduce, como fundamento de su recurso, en primer lugar, la vulneración del principio de irretroactividad de las normas desfavorables ex artículo 9.3 de la Constitución Española, por considerar que la resolución se ref‌iere a unas normas carentes de vigencia en la actualidad, así como en el momento de la solicitud inicial.

En efecto, la Administración resolvió conforme a los Planes Hidrológicos de 1998 y de 2016, este último vigente en el momento de resolverse la solicitud. Es de destacar que, en aplicación de cualesquiera de los dos Planes Hidrológicos, la solicitud no podía ser atendida, por cuanto el de 1998 preveía, en la zona donde se ubica la captación, una protección de uso urbano que no permitía el riego; y, en cuanto al aplicado en el momento de la resolución, aprobado por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, su artículo 35, apartado 1, dispone que "en los perímetros de protección de las captaciones de agua para abastecimiento se def‌inen en el artículo 22 sólo se admitirán nuevas captaciones de abastecimiento, sustitutivas o complementarias de las existentes", siendo que la captación en cuestión se ubica en perímetro de abastecimiento. De esta forma informó, en fecha 22 de marzo de 2017, la Of‌icina de Planif‌icación Hidrológica (páginas 65 y 66 del expediente administrativo).

La aplicación del Plan Hidrológico vigente en el momento de la resolución ha sido avalado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así lo expusimos, entre otras, en la sentencia de esta Sección 1703/2018, de 4 de octubre de 2018 (recurso 1027/2015), en cuyo fundamento jurídico quinto dejamos dicho:

En este campo el retraso de la Administración en resolver no puede determinar que la concesión deba decidirse según el estado de cosas existente en el momento en que se dedujo la petición . Toda concesión ha de otorgarse teniendo en cuenta la explotación

racional conjunta de los recursos superf‌iciales y subterráneos (artículo 57.2 LA), lo que supone la necesidad de atenerse a unas previsiones sujetas a alteraciones imponderables . Por ello el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos (artículo 57.2 "in f‌ine" LA) y las concesiones pueden ser revisadas cuando de forma comprobada se hayan modif‌icado los supuestos determinantes de su otorgamiento (artículo

63.1. a) LA). Si esto es así respecto a concesiones ya otorgadas tanto mas habrá de atenderse a los supuestos de hecho condicionantes de la concesión respecto a las peticiones de aprovechamiento aun no resueltas por la Administración ".

Y la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 7-10-2011, rec. 4455/2007, expresamente invocada en la resolución administrativa impugnada, expresa lo siguiente " No cabe invocar un derecho subjetivo previo al otorgamiento de una concesión de uso privativo de aguas para riegos. El otorgamiento de una concesión demanial de aguas concede a quien la obtiene el derecho a un uso privativo del agua según los artículos 52 y 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante, LA) vinculado al interés público, que es distinto de los usos comunes de cualquier ciudadano (artículo 50 LA). Sin embargo, antes de obtener la concesión el solicitante no goza de derecho alguno a su otorgamiento, sino un mero interés legítimo individualizado a que se resuelva su petición por la Administración en un correcto ejercicio de su discrecionalidad y atendiendo al interés público. Por ello carece de consistencia postular la aplicación a estas solicitudes de la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE . Las concesiones deben otorgarse conforme a la normativa vigente en el momento en que se resuelve y según las previsiones de los planes hidrológicos (artículo 59.4 LA) ".

En este sentido, la STSJ Galicia Sala de lo Contecioso-Administrativo, sec. 2ª, S 23-2-2012, nº 176/2012, rec.4214/2009, con argumentos que compartimos plenamente, razona " como también dijimos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2011 dictada en el recurso 4198/2009, y procede repetirlo ahora, " en lo que concierne a la aplicación retroactiva del Plan Hidrológico de 1998, ante todo hay que tener en cuenta que, según establece el artículo...

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