SAP Madrid 15/2022, 14 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Enero 2022 |
| Número de resolución | 15/2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2018/0006354
Recurso de Apelación 1354/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 562/2018
Apelante-demandado: DON Eloy
Procurador: Doña Mª Teresa Morena Morena
Apelada-demandante: DOÑA Gloria
Procurador: Doña Mª del Rocío Porras Pulido
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 15/2022
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Teresa de la Cueva Aleu
En Madrid, a catorce de enero de dos mil veintidós.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas seguidos bajo el nº 562/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante don Eloy, representado por la Procurador doña Mª Teresa Morena Morena.
De la otra, como apelado doña Gloria, representada por la Procurador doña Mª del Rocío Porras Pulido.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Con fecha 23 de enero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Gloria frente a D. Eloy, declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 30-12-10, dictada en procedimiento número 1365/11 por este Juzgado y posterior Sentencia de Modificación de Medidas Definitivas Contenciosa de fecha 01-06-15 dictada en procedimiento nº 2014/14 por el mismo Juzgado, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas".
Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eloy, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación de doña Gloria y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de enero.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se anule la sentencia y que se desestime la demanda y se alega entre otras razones indefensión, ya que se han denegado pruebas esenciales explicando que el padre no ha cesado en sus visitas, ni en la patria potestad. Refiere que el menor hasido manipulado, que abona puntualmente la pensión y que el ingreso fue un fin de semana, y la madre se opuso a que el padre le visitara, no coge el teléfono, no atiende a los mensajes.
Añade que el padre jamás se ha negado ni ha dejado de autorizar que el menor recibiera tratamiento médico, siendo la madre quien se niega a que el padre acuda con ella y con el menor a las consultas del médico.
Por su parte doña Gloria pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la testifical era la abuela paterna y precisa que la madre ha de ratificarse en lo manifestado, intenta que el padre vea a su hijo, sacarle adelante sin ayuda del padre ni económicamente .
El menor tiene un medio hermano al que apenas he visto en un par de ocasiones, teléfono propio, y cuando está hospitalizado a tenor de la enfermedad crónica que padece el padre tan siquiera se ha dignado en ir a verlo, cuando le ha requerido el pago de alguna actividad extraescolar, el padre se ha negado.
El padre ha sido condenado por abandono de familia y se ha tenido que ejecutar alimentos en vía civil. Explica que el padre tiene un contrato indefinido con ingresos recurrentes y para evitar embargos la mercantil hace los ingresos de nómina en una cuenta de ING Direct donde figura como autorizado. Señala que no abona la pensión, abona 50 € mensuales como consecuencia de condena penal, cantidades adeudadas hasta abril de 2016, de 20332 € desde NOVIEMBRE DE 2011 por alimentos, hipoteca y responsabilidad civil.
Añade que el interesado ni tiene cuenta bancaria donde ingresan su nómina, utiliza la de su pareja. El padre -dice- vuelve a desaparecer y refiere que el hijo de su nueva pareja ya había nacido en la anterior modificación y ya está trabajando.
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.
Se pide en primer lugar que se anule la sentencia y en cuanto se alega indefensión en el cuerpo del escrito de apelación, estima la Sala que se formula implícitamente petición de nulidad de actuaciones.
Y entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.
Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.
Y es lo cierto que tal motivo de apelación no puede ser acogido.
El derecho a utilizar los medios de prueba que fuesen pertinentes para la defensa viene reconocido con carácter de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la CE, por lo que si de cualquier forma es impedido el ejercicio del mismo no estaremos frente a una mera irregularidad procesal ni frente a un defecto de carácter formal, sino ante la vulneración de una norma esencial del proceso que no es posible desconocer. En función de lo expuesto, y al efecto de separar en lo posible los supuestos de nulidad de pleno derecho de los de anulabilidad, han de considerarse susceptibles de provocar la nulidad absoluta únicamente aquellos supuestos en los que la prueba, siendo pertinente, haya sido totalmente omitida. Así, cuando no se abre el trámite de proposición de prueba, o cuando propuesta la misma no hay respuesta judicial admitiendo o inadmitiendo; o finalmente, cuando no se procede a la práctica de las que hubiesen sido propuestas y admitidas, debiendo recordar a estos efectos que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica, en cuanto el resto del material probatorio existente en las actuaciones puede determinar la innecesariedad de una prueba inicialmente considerada pertinente.
Y es así que en los presentes autos no se ha acreditado en modo alguno la existencia de indefensión siendo así que se propone abundante prueba practicándose aquélla que se estimó pertinente y necesaria para la valoración del objeto de controversia, constando prueba documental suficiente, la exploración del menor y las posiciones de las partes a través de los respectivos escritos unidos al procedimiento, por lo que devenía innecesaria la que ahora se menciona, siendo significativo señalar que se ha denegado en auto dictado por este Tribunal la prueba solicitada a practicar en esta alzada decisión que no ha sido recurrida por el ahora apelante quien se ha aquietado con la resolución de la Sala, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación.
Y se pide la desestimación de la demanda.
La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90, especialmente el apartado 3, últimamente reformado, y 91 "in fine" del C.C., en lo que concierne a la patria potestad, visitas y alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse, ajustadamente, a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, el 30 de diciembre de 2010 que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes el 2 de junio de 2010 en el que se fijaron visitas paterno -filiales, en un régimen estándar, y una pensión de alimentos de 300 euros al mes además del pago de la mitad de los gastos extraordinarios y de aquellos que se relacionaban en el convenio, resolución que fue modificada...
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