SAP Asturias 8/2022, 10 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 8/2022 |
| Fecha | 10 Enero 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00008/2022
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2021 0005693
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001290 /2021
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001402 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: ALVARO FERNANDEZ BAERT
Recurrido: Jenaro
Procurador: SONIA ARASA MONASTERIO
Abogado: JOSÉ CARLOS ARMENDARIZ EQUIZA
SENTENCIA nº 8/2022
RECURSO APELACION 1290/21
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales
Oviedo, a diez de Enero de dos mil veintidós.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1402/2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1290/2021, en los que aparece como parte apelante, la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por el Abogado ALVARO FERNANDEZ BAERT, y como parte apelada, Jenaro, representado por la Procuradora SONIA ARASA MONASTERIO, asistido por el Abogado JOSÉ CARLOS ARMENDARIZ EQUIZA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 28 de Septiembre de 2021 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña. Sonia Arasa Monasterio, en la representación que tiene encomendada:
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- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas cuarta y sexta, relativas a la comisión de posiciones deudoras; gastos e intereses de demora - queda vigente el remuneratorio para tales casos -, debiendo ser eliminadas de la escritura.
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- Se condena a la demandada al pago de 351,07 y 1.220,04 euros, respectivamente, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.
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- Se condena a la demandada al pago de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula sexta, desde la formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC.
Las costas se imponen a la entidad demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Enero de 2022.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso de apelación la entidad demandada, invocando como motivos: prescripción de la acción de restitución; retraso desleal en el ejercicio de acciones; improcedencia de la declaración de nulidad por estar cancelado el contrato objeto de litigio; improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras; y, finalmente, incorrecta condena en costas atendidas las dudas concurrentes. Además, se solicita la suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en relación con la prescripción.
Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.
Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la solicitud de suspensión formulada.
Lo anterior, bien entendido que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo, con cita de otras anteriores, cuando dice: "En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE, este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE. En la STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, tras traer
a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que «la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE- no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento». Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: «desde la perspectiva del art. 24.1 CE, el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto".
Dicho esto, no se puede desconocer que, por auto de 22 de julio de 2021, el Tribunal Supremo ha formulado al TJUE petición de decisión prejudicial sobre la cuestión que nos ocupa, en los términos que se señalará en el fundamento siguiente.
Ahora bien, sin perjuicio de que pueda compartirse mucho de lo que se expresa en este auto, tampoco puede desconocerse la distinta posición en que se encuentra el TS, en cuanto órgano de última instancia, y esta Sala sobre la necesidad de someter la cuestión prejudicial al TJUE ( artículo 267 TFUE). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el TJUE ya ha resuelto en diversas sentencias las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la prescripción de la acción de restitución de gastos, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva. Resulta, entonces, aplicable la propia doctrina del TJUE sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta. Estaríamos, además, ante un acto aclarado por el propio TJUE y sobre el que, por las razones a que nos referimos en el siguiente fundamento, cualquiera que sea la alternativa del Tribunal Supremo que se acoja sobre el inicio del cómputo de la prescripción, no se suscitarían dudas sobre el rechazo de la misma en el supuesto que nos ocupa. Finalmente, no puede dejar de expresarse que, en la decisión de no suspender la tramitación del presente procedimiento, inciden, también, razones de índole práctica, pues el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos que penden ante esta Sala.
En suma, por los motivos expuestos, es procedente rechazar la suspensión de la tramitación del procedimiento que se solicita.
Sentado lo que antecede, debe rechazarse la prescripción de la acción de restitución de cantidades, el posible retraso desleal en el ejercicio de acciones y, asimismo, que no proceda la declaración de nulidad respecto a un préstamo cancelado al tiempo de interposición de la demanda.
Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.
De este modo, aunque el préstamo litigioso se...
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