ATS, 6 de Abril de 2022

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Abril 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/04/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 1712/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: JHV/CV

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1712/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 6 de abril de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº. 27 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2019 aclarada mediante auto de fecha 13 de enero de 2020, en el procedimiento nº. 165/2018 seguido a instancia de Dª. Luz contra Geros Azur SL, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes (Geros Azur SL y Dª. Luz), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de febrero de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto por Dª. Luz y estimaba el recurso interpuesto por Geros Azur SL y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de mayo de 2021 se formalizó por el letrado D. Ángel González Sarrate en nombre y representación de Dª. Luz, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 24 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO

Cuestión suscitada: A la trabajadora, auxiliar de geriatría, se le notificó su despido disciplinario por transgresión muy grave de la buena fe contractual por abandono de su puesto de trabajo porque durante la jornada laboral del turno de noche la supervisora la encontró durmiendo en el office de la planta baja, constatándose en la roda de control que a tres pacientes no se les había cambiado el pañal ni hecho la rotación de postura desde hacía un mínimo de cuatro horas y tres pacientes geriátricos presentaban el pañal desbordado de orina. La sentencia de suplicación estimó el recurso de la empresa y declaró procedente el despido, y la trabajadora en su recurso de casación para la unificación de doctrina considera que la gravedad de la conducta ha de modularse en función de que se hayan producido o no riesgos para la salud o la integridad física de los residentes como prevé el Convenio Colectivo de aplicación, no constatándose en el caso de autos que se haya producido ningún perjuicio.

Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de febrero de 2021, R. Supl. 5208/2020, que desestimó el recurso de la trabajadora y estimó el recurso de la empresa y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó la demanda de la trabajadora y declaró procedente el despido de la demandante. La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora y declaró la improcedencia del despido disciplinario, autorizando a la empresa demandada a imponer a la trabajadora una sanción por falta grave.

La trabajadora había sido contratada por la demandada Geros Azur SL el 27 de agosto de 2009, como auxiliar de geriatría, y el 17 de enero de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora su despido disciplinario por transgresión muy grave de la buena fe contractual por haber abandonado su puesto de trabajo el día 14 de diciembre de 2017 durante la jornada laboral del turno de noche asignado. La supervisora encontró a la trabajadora durmiendo en el office de la planta baja, junto con otra compañera de turno, sobre las 03,00h de la madrugada. En la ronda de control efectuada conjuntamente (trabajadora y empresa), sobre las 03,45 h. se constató que a tres pacientes no se les había cambiado el pañal ni hecho la rotación de postura desde hacía un mínimo de cuatro horas, a pesar de que la demandante conocía que la prescripción facultativa ordenaba esos cambios terapéuticos cada 2-3 horas. Los tres pacientes geriátricos presentaban el pañal desbordado de orina.

La sala de suplicación consideró que había quedado acreditada la desatención por parte de la demandante de su deber de vigilancia en horario de noche de una residencia geriátrica con gran número de personas internadas, no sólo durmiendo en horas de trabajo, sino descuidando el cambio de pañales de varios residentes. En la revisión de hechos probados se añadió que los descansos debían tener lugar en la sala de personal o fuera del centro, considerando la sala de valor fáctico a efectos probatorios la afirmación en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia de que la personación nocturna de la supervisora se produjo por quejas del personal de día respecto de la actuación del turno de noche.

Concluye la sentencia acogiendo el recurso de la empresa demandada porque la conducta de la demandante ha consistido en dormir junto con su compañera de turno, siendo las únicas personas a cargo de una residencia de ancianos que tenía en la fecha de los hechos sesenta y cinco residentes, buena parte de los cuales eran personas con notable reducción de sus facultades psicofísicas. Añade la sala que la actora fue despertada por la supervisora en el office del establecimiento, no en una silla o sillón, sino en un colchón o colchoneta tendida en el suelo y tapada con una manta, con su teléfono móvil y una botella de agua a su alcance, estando las dos únicas empleadas del turno de noche en la misma dependencia y dejando descuidado absolutamente el servicio.

TERCERO

Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 17 de julio de 2018, R. Supl. 2946/2018.

Sentencia de contraste: En el caso de la referencial la trabajadora tenía categoría de profesional de auxiliar técnico educativo y prestaba servicios en el turno de noche de una residencia, junto con otra trabajadora, en que había un total de 30 residentes con discapacidad psíquica con una necesidad de apoyo limitado y un 60 % con diagnóstico de enfermedad mental. La directora del centro, a raíz de un comentario de u residente que decía no encontrar al actor cuando lo buscaba, decidió practicar una inspección nocturna en la residencia con la asistencia de otra auxiliar técnico educativo. Personadas ambas en la noche del 21 al 22 de noviembre de 2016 a las cuatro de la madrugada accedieron a la residencia a través del piso tercero, encontrándose las luces apagadas, no encontrando a nadie en el piso cuarto y en el quinto, y tras recorrer el piso primero sin encontrar a nadie, localizaron a la otra auxiliar que prestaba servicios, en la sala de estar del piso segundo, estando las luces apagadas, habiendo improvisado en el comedor una suerte de cama, disponiendo varias butacas con sábanas y un cubrecama. Preguntada la auxiliar por el paradero de la actora, aquella indicó que buscara en la cocina del piso cuarto, que encontraron con la puerta cerrada con llave. Tras unos instantes el actor abrió la puerta desde el interior , y en el suelo había improvisado una suerte de cama con sábanas y mantas. En los hechos probados constaba que la empresa no prohíbe expresamente a los trabajadores del turno de noche que descansen, pero sí que duerman.

La referencial considera que no puede apreciarse una grave transgresión de la buena fe contractual para estimar procedente el despido, porque no quedó probado que el trabajador estuviera durmiendo durante su jornada laboral, y que el trabajador tenía derecho a un descanso no inferior a 15 minutos y no se prohibía que dicho descanso se efectuara durmiendo, por lo que existía una duda razonable sobre lo que estaba haciendo el trabajador y durante cuánto tiempo. La referencial añadió que la empresa imputaba al trabajador una transgresión grave de la buena fe contractual; y sin embargo el Convenio tipificaba una conducta de abandono temporal sin causar perjuicios, no merecedora de despido, en la que podían ser subsumibles los hechos, sin haberse acreditado que se hubiera causado perjuicio a la empresa o a los usuarios, por lo que estando tal conducta tipificada en el Convenio Colectivo, la empresa no podía reconducirla de manera artificiosa a la genérica "transgresión de la buena fe contractual", puesto que de hacerse así se vulneraría el principio de tipicidad.

Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque los hechos enjuiciados difieren sustancialmente, basándose además el razonamiento de las respectivas salas en Convenios Colectivos distintos: VII Convenio Colectivo marco Estatal del servicio de atención a las personas dependientes en el caso de la sentencia recurrida, y Convenio Colectivo de Residencias , Centros de Día y Hogar para la Atención de Personas con Discapacidad Intelectual de Cataluña en el caso de la sentencia de contraste.

En el caso de la sentencia recurrida constaba que la supervisora había encontrado durmiendo en el office de la planta baja a la trabajadora y no en una silla o sillón, sino en un colchón o colchoneta tendida en el suelo y tapada con una manta, por lo que había sido sorprendida y despertada por la supervisora, añadiéndose al caso el hecho de que en la ronda conjunta realizada después se constató la falta de cambio de pañales de varios residentes ni hecha la rotación de postura desde hacía un mínimo de cuatro horas, considerando la sala de valor fáctico a efectos probatorios la afirmación en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia de que la personación nocturna de la supervisora se había producido por quejas del personal de día respecto de la actuación del turno de noche.

En el caso de la sentencia de contraste la directora del centro encontró al actor en una estancia cerrada y cuando éste abrió la puerta encontró improvisada en el suelo una suerte de cama con sábanas y mantas, constatando la sala que la empresa no prohibía expresamente a los trabajadores del turno de noche que descansaran, pero sí que durmieran. En el caso de autos no sólo no había quedado probado que el trabajador estuviera durmiendo, sino que tenía derecho a un descanso no inferior a 15 minutos y no se prohibía que ese descanso se efectuara durmiendo; añadiendo que la empresa no podía hacer una imputación de transgresión grave de la buena fe contractual cuando el Convenio de aplicación (distinto del de la sentencia recurrida) tipificaba una conducta específica de abandono temporal sin causar perjuicios, que no era merecedora de despido.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico.

CUARTO

Falta de cita y fundamentación de la infracción legal : La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni la fundamentación de aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

QUINTO

Por providencia de 24 de febrero de 2022, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de cita y fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 14 de marzo de 2022 manifiesta que los convenios contemplados en las sentencias comparadas tienen como ámbito de aplicación el cuidado de personas con discapacidad o con dependencia que duermen en residencias y en ambos se sanciona con el despido el abandono del puesto de trabajo que produzca daños y perjuicios a los residentes, y con la sanción de empleo y sueldo la infracción grave como la de quedarse dormido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Ángel González Sarrate, en nombre y representación de Dª. Luz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de febrero de 2021, en el recurso de suplicación número 5208/2020, interpuesto por Geros Azur SL y Dª. Luz, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 27 de los de Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2019 aclarada mediante auto de fecha 13 de enero de 2020, en el procedimiento nº. 165/2018 seguido a instancia de Dª. Luz contra Geros Azur SL, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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