AAP Baleares 40/2021, 9 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 40/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00040/2021
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2020 0009343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000608 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2020
Recurrente: BAY HOTELS & LEISURE, S.A.
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO Abogado: JAVIER PRIETO CONCA Recurrido: FERGUSMED, S.L. Procurador: SILVIA COLOM RUIZ Abogado:
Rollo núm. 608/20
A U T O NUM. 40
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Don Carlos Izquierdo Téllez
Doña Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, en grado de apelación, ha visto los presentes autos -pieza separada de medidas cautelares- seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Palma, bajo el número 361/20, Rollo de Sala núm. 608/20, entre la entidad Fergusmed SL, como parte actora-apelada, representada en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Silvia Colom Ruíz, y dirigida por el/la Letrado/a Don/Doña
Miquel Ramis de Ayreflor Catany, y, como parte demandada-apelante, la entidad Bay
Hotels & Leisure SL, representada en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Alberto Vall Cava de Llano, y dirigida por el/la/los/las Letrado/a/s Don/Doña Javier Prieto Conca y Don/Doña Gerard Solé Domínguez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Carlos Izquierdo Téllez.
Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Catorce de esta capital se dictó auto el 15 de julio de 2020 en la pieza de medidas cautelares en los autos ya referenciados, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor:
"Decreto, previa prestación de caución por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (750.000€), la medida cautelar consistente en la suspensión del pago del componente fijo de la renta pactada en el punto 4.2 del contrato durante el plazo de un año a contar de la presentación de la demanda, entendiéndose la caución exigida para responder de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse por la indebida adopción de la medida cautelar.
Una vez prestada dicha caución en la forma establecido en el artículo 529.3 de la LEC llévese a efecto la medida.
La caución deberá ser otorgada en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente resolución bajo apercibimiento de archivo de la presente pieza de medidas cautelares."
Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y seguido por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.
Mediante el recurso que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte nueva resolución por la que, revocando el auto recurrido, se deje sin efecto la medida cautelar adoptada en la primera instancia y que hemos transcrito más arriba, y "quedando la actora, mientras se dirime el procedimiento, obligada al pago de las rentas venideras y aquellas que no hubiera satisfecho" (sic).
La representación apelada se ha opuesto al recurso, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con imposición de costas a la parte apelante.
El auto apelado acordó, previa prestación de caución por importe de 750.000 euros, la medida cautelar consistente en la suspensión, durante el plazo de un año a contar de la presentación de la demanda, del pago del componente fijo de la renta pactada en el punto 4.2 del contrato de arrendamiento suscrito el 21.06.17 entre la actora, como arrendataria, y la demandada, como arrendadora, respecto al establecimiento Hotel Tobago, sito en Calvià (Mallorca). Dicho resolución, tras analizar las alegaciones de las partes y la prueba aportada a su instancia, así como la celebración de la oportuna vista conforme prevé el art. 734 LEC, estimó concurrentes los presupuestos para la adopción de la medida cautelar solicitada, analizando singularmente los relativos al "fumus boni iuris" y al "periculum in mora", y sujetando su adopción a la caución ya referida, la cual fue prestada, dando ello lugar a la efectividad de lo acordado.
La representación apelante estructura su recurso a través de cuatro Alegaciones principales, señalándolas en su escrito de interposición con las letras A, B, C y D; si bien, como quiera que la primera de ellas (A), bajo el enunciado "Introducción", se concreta propiamente a la exposición de varios antecedentes que la parte considera relevantes para la debida decisión (antecedentes referidos a los sujetos, cláusulas relevantes del contrato, justificación de la estipulación de la renta a base de dos componentes -uno fijo y otro variable-, el intercambio de propuestas sobre la cuestión controvertida con anterioridad a la demanda y la decisión de recurrir en apelación), no precisa en realidad de una respuesta individualizada o específica a los efectos del recurso, tratándose más bien de una puesta en antecedentes a considerar por la Sala al iniciar el análisis delas cuestiones planteadas. Y lo mismo cabe apuntar en relación a la última (Alegación D), ya que ésta concreta en el enunciado "Iura novit curia".
En los fundamentos que siguen al presente, la Sala abordará pues las Alegaciones B y C del recurso, referidas a los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, concretadas respectivamente al "periculum in mora" (peligro en la tardanza del proceso principal) y al "fumus boni iuris" (apariencia de buen derecho); si bien, por razones de método expositivo, examinaremos su concurrencia en el orden inverso al enunciado.
Sobre el fumus boni iuris (Alegación C del recurso).
I.-/ El examen de este primer presupuesto exige conocer con carácter previo cuál es la tutela judicial que se reclama en la demanda principal. A tal fin estimamos de utilidad transcribir a continuación, en toda su extensión literal, el Suplico de la misma, por el que se interesa que se dicte sentencia que:
-
Declare aplicable a las presentes circunstancias derivadas de la pandemia del COVID 19 la cláusula 12 del contrato suscrito con la demandada en fecha 21 de junio de 2017 de arrendamiento para uso distinto del de vivienda (Hotel) en relación con el "Hotel Tobago", y en consecuencia:
a.1. Acordar que procede considerar s uspendido el contrato y consiguientemente la
obligación del pago de la renta, en la misma proporción que guarde la duración de la suspensión o limitación forzosa de la actividad por el estado de alarma declarado por el RD 463/2020 y sus sucesivas prórrogas respecto del total anual, y
a.2. Una vez levantada la suspensión o limitación de la actividad por el estado de alarma
declarado por el RD 463/2020 y sus sucesivas prórrogas, acordar aplicar a las consecuencias de la epidemia del Covid 19 el criterio previsto en la cláusula 12 para el caso de destrucción o daño parcial, de modo que el arrendatario tendrá derecho a una reducción proporcional del componente fijo de la renta en función del impacto de la daño causado por el COVID 19 en la explotación del hotel, a determinar mediante el nuevo plan de negocio presentado por esta parte y con las correcciones que resulten de la prueba pericial judicial anunciada por esta parte, estableciendo que para 2020 el componente fijo de la renta es 0, y para los ejercicios 2021 y 2022, que el componente fijo de la renta será el equivalente a un 1,73 % calculado sobre la suma del precio de adquisición del hotel más el importe de las obras de mejora efectivamente ejecutadas o el 70% del EBITDAR previsto en el Plan de Negocio Ajustado que resulte.
a.3. declarando adicionalmente i) que procede reintegrar aquella parte de la renta de los
ejercicios 2020, 2021 y 2022 que hubiesen sido abonadas y que excedan del importe indicado anteriormente y ii) que a efectos de la prórroga del contrato prevista en la cláusula 3.2, el EBITDAR del Negocio promedio de los últimos dos (2) años previos a cada una de las correspondientes Prórrogas, efectivamente obtenido por el Hotel, sea superior al ochenta y cinco por ciento (85%) del EBITDAR del Negocio definido en el nuevo plan de negocio presentado por esta parte y con las correcciones que resulten de la prueba pericial judicial anunciada por esta parte.
-
subsidiariamente a la petición anterior, declarar que por aplicación del derecho
supletorio invocado en el fundamento de derecho segundo, procede también:
b.1. Acordar que procede exonerar de la obligación del pago de la renta en el
ejercicio 2020, en la misma proporción que guarde la duración de la suspensión o limitación forzosa de la actividad por el estado de alarma declarado por el RD 463/2020 y sus sucesivas prórrogas respecto del total anual, y
b.2. Una vez levantada la suspensión o la limitación de la actividad por el estado de
alarma declarado por el RD 463/2020 y sus sucesivas prórrogas, acordar que el arrendatario tendrá derecho a una reducción proporcional del componente fijo de la renta en función del impacto de la daño causado por el COVID 19 en la explotación del hotel, a determinar mediante el nuevo plan de negocio ajustado presentado por esta parte y con las correcciones que resulten de la prueba pericial judicial anunciada por esta parte, estableciendo que para 2020 el componente fijo de la renta es 0. Para los ejercicios 2021 y 2022, establecerá que el componente fijo de la renta será el equivalente a un 1,73 % calculado sobre la suma del precio de adquisición del hotel más el importe de las obras de mejora...
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