SAP Alicante 216/2021, 26 de Febrero de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha26 Febrero 2021
Número de resolución216/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1001 (CL-889) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 477/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 216/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiseis de febrero de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 477/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª. Milagrosa, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Soto Soler y dirigida por el Letrado Dª. Celia Carbonell Ferrández; y como parte apelada la entidad prestamista, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y dirigida por el Letrado Dª. Patricia Navarro Montes, que ha presentado escrito de oposición.

ANTECEDENTES

DE H E C H O

PRIMERO

En los autos de Juicio Ordinario número 477/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Soto Soler, en nombre y representación de DÑA. Milagrosa, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia:

  1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula SEXTA de -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de préstamo hipotecario de 30/3/2011, en lo relativo a f‌ijación de un tipo de interés de demora del 20% y capitalización de intereses; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

  2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula CUARTA de la escritura de préstamo de 30/3/2011 en lo relativo a -COMISIÓN POR SUBROGACIÓN y -COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS a razón de 30

    euros por recibo impagado- ; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, sin restitución económica.

  3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula QUINTA de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 30/3/2011, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BBVA S.A. al abono a la parte actora de 807,70 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en referidas escrituras, en la proporción indicada, con intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

  4. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula que f‌ija Comisión de Apertura en el préstamo ( Cláusula 4ª del contrato de 30/3/2011), sin que proceda restitución económica por ello.

  5. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula Octava del contrato de 30/3/2011), en lo relativo a Imputación de pagos y Compensación de deudas

  6. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución

  7. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales en la instancia ".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 1 de octubre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1001/CL- 889/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la cláusula Cláusula relativa a los intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 30 de marzo de 2011, en lo relativo a f‌ijación de un tipo de interés de demora del 20% y capitalización de intereses; también de la cláusula por comisiones de subrogación y por reclamación de posiciones deudoras, así como la cláusula de gastos, condenando a la entidad al abono a la parte actora de 807,70 Euros más intereses legales desde el pago, desestimándose sin embargo la nulidad de la comisión de apertura, de la imputación de pagos y compensación de deudas, sin expresa imposición de las costas a parte litigante alguna.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandante formulando planteamientos sobre la comisión de apertura, la de imputación de pagos, la de compensación de deudas, sobre gastos y sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los planteamientos formulados.

SEGUNDO

Plantea en primer lugar error en la valoración de la prueba en relación a la comisión de apertura, señalando yerra la Sentencia de instancia al considerar que en tanto componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues tal conclusión se opone a las emitidas por el Abogado de la Unión Europea en relación al control del interés (IRPH) de préstamo hipotecario, como expone de manera completa en el recurso, aplicables por analogía al caso.

Posición del Tribunal.

Impone la cláusula cuarta una comisión apertura del 1% del capital total de prestamo (127.454,90 euros), que ha supuesto el pago 1.274,54 euros.

La Sentencia de instancia desestimado la nulidad de esa cláusula con cita de la STS de 23 de enero de 2019, dado que la redacción de la cláusula que f‌ija la Comisión de apertura es clara y no deja género a dudas sobre su interpretación, con lo que la inclusión y trascendencia en el préstamo de la misma es evidente para las partes contratantes.

Pues bien, debemos examinar la cuestió recordando que la regulación de la comisión de apertura, def‌iniendo su naturaleza y alcance, tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones f‌inancierras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece " 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u

otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especif‌icarán en esta cláusula. ".

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que "

  1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

    En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en f‌irme y de forma expresa por el consumidor.

  2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

    (...)

    1. En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

    Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específ‌ico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito. ".

    Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que " Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en f‌irme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

  3. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el...

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