STS 308/2022, 28 de Marzo de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) PA nº 10/20 procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia, con fecha 17 de septiembre de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

1. El acusado Borja, con D.N.I. n° NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como auxiliar administrativo con antigüedad de 18 años para la empresa "ARA, Asesoramiento y Gestión, S.L.P.", con domicilio social en Puerta Canseco n° 37, piso 1o B, de Santa Cruz de Tenerife y propiedad de D. Eladio, quien había depositado en el acusado su plena confianza, de forma que le autorizó a realizar diversas gestiones bancarias, entre ellas el cobro de cheques en efectivo con cargo a la cuenta de la empresa y de su propia cuenta personal en las sucursales de la entidad BANKIA, sitas en los n° 71 de la calle Puerta Canseco y n° 9 de la calle Valentín Sanz de esta capital.

2. El acusado, prevaliéndose tales circunstancias y de la confianza que le confirió don Eladio, pudo acceder al talonario de cheques que éste guardaba en un cajón de la sede de la empresa correspondiente a la cuenta personal que D. Eladio tenía abierta en la referida entidad bancaria con n° NUM001, para en repetidas ocasiones desde el 07/9/2015 al 10/10/2016, utilizando un papel de calco y una fotocopia de un cheque original, simular la firma de aquél con un resultado burdo, en 53 cheques con la siguiente numeración NUM002; NUM003; NUM004; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM013; NUM014; NUM015; NUM016; NUM017; NUM018; NUM019; NUM020; NUM021; NUM022; NUM023; NUM024; NUM025; NUM026; NUM027; NUM028; NUM029; NUM030; NUM031; NUM032; NUM033; NUM034; NUM035; NUM036; NUM037; NUM038; NUM039; NUM040; NUM041; NUM042; NUM043; NUM044; NUM045; NUM046; NUM047; NUM048; NUM049; NUM050; NUM051; NUM052; NUM053 y NUM054, que rellenó por sí mismo, haciendo constar que se pagarán al portador por importe de 500 €, a excepción de los tres últimos por importe de 300, 300 y 200 euros respectivamente, que el acusado presentó al cobro en las oficinas bancarias a las que acudía regularmente siguiendo la misma operativa con la que habitualmente realizaba las gestiones bancarias encomendadas por Don Eladio y los cobró, disponiendo del dinero obtenido que ascendió a un total de 25.800 € en su propio beneficio con el consiguiente perjuicio de D. Eladio, que reclama la devolución de la cantidad defraudada.

3. El procedimiento estuvo paralizado, sin practicar actuación judicial alguna desde el auto de 25 de mayo de 2017 por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones en tanto se recibía el informe pericial caligráfico hasta el 22 de abril de 2019, fecha en la que se recabó el citado informe pericial a instancia de la acusación particular mediante escrito presentado el 14 de enero de 2019".

La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"LA SALA ACUERDA:

1. CONDENAR al acusado Borja como autor penalmente responsable de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los arts. 24801 y 250.1. 6 a en relación con el art. 74 del C.P. vigente , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21 del C.P. , a la pena de prisión de 2 años con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,

E imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de ta acusación particular.

20 ABSOLVER a Borja del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venla siendo acusado.

3 0 El acusado deberá a don Eladio en la cuantía de 28.500 euros, con aplicación de los intereses del art. 1 108 del C. Civil devengados desde la fecha de presentación de la denuncia inicial del presente procedimiento -26 de enero de 2017- hasta la presente sentencia, así como los intereses legales del art. 576 de la L E.C. a partir de ta fecha de la misma.

40 Suspensión de la ejecución de la pena de prisión por un periodo de 3 años, condicionado a que el penado no delinca durante el periodo de suspensión, cumpla 12 meses de trabajos en beneficio de la comunidad y abone la responsabilidad civil derivada del delito si fuera solvente, con apercibimiento de que el incumplimiento de cualquiera de estas condiciones podrá determinar la revocación del beneficio concedido.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal de las Palmas de Gran Canaria, que dictó Sentencia con fecha 27 de abril de 2021 con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo del Procedimiento Abreviado nº 10/2020, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas en la presente instancia.

Se ratifican los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no se efectúa imposición de las costas de! recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando un único motivo por infracción de ley del art. 849.1º por inaplicación indebida del art. 74.1 CP.

La representación legal de la parte recurrida Borja se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal solicitando la desestimación y, en su caso, la apreciación de una atenuante de reparación y supresión de la agravación del art. 250.1.6º. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de marzo de 2022.

El recurso del Ministerio Fiscal, de motivo único, afecta a la penalidad impuesta. Reproduce en casación una petición repelida en la previa apelación. Si se ha condenado por un delito continuado del art. 250.1.6ª CP (abuso de relaciones personales) con una atenuante (dilaciones indebidas) la pena a imponer habrá de encontrarse en la mitad inferior de la horquilla penológica. La Sala habría eludido, en cambio, la regla que obliga a imponer la pena en su mitad superior o la superior en grado hasta su mitad inferior ( art. 74.1 CP). Entabla, así pues, el Ministerio Público un recurso monotemático: un exclusivo motivo por infracción de ley en el que plantea una cuestión neta y exclusivamente jurídico penal: la inaplicación indebida del art. 74.1 CP.

El art. 250 establece una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Al ser un delito continuado el art. 74.1 nos sitúa, al menos, en la mitad superior: tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses. Por último, la atenuante nos lleva a la mitad inferior de ese nuevo arco: no más de cuatro años y nueve meses de prisión, ni más de diez meses y quince días.

La pena fijada -dos años de prisión y multa de seis meses, se sitúa por debajo del mínimo lo que sería contrario a la legalidad.

Las claves para solventar los casos en que del juego conjunto de los arts. 74 1 y 2 CP se podría derivar una doble consecuencia desfavorable en los delitos continuados patrimoniales no operan en este caso pues en todas y cada de las acciones aisladas constitutivas de estafa concurre la agravación del art. 250.1.6ª y, además, muchas -la mayoría- rebasan la cuantía de 400 euros. No hay problema de bis in idem.

La jurisprudencia ha concedido virtualidad cumulativa y no disyuntiva a los arts. 74.1 y 2 en los delitos patrimoniales. La regla del art. 74.2 no excluye la general del art. 74.1, salvo que se produzca a una doble agravación por idéntica razón (que la cuantía sea superior a 400, ó, en su caso, a 50.000 euros): la primera (art. 74.2) por cuanto la agravación por la cuantía del art. 250 -ó 249. 2º- solo se obtiene a base de sumar todo lo defraudado; la otra ( art. 74.1) por tratarse de varias acciones. No siempre es incompatible el art. 74.1 CP con los delitos patrimoniales agravados por la cuantía. Solo cuando se identifica un idem (varias acciones)que ocasionan un bis (agravación por la cuantía que solo se alcanza a base de sumar acciones individuales y nueva agravación por la pluralidad de acciones). La regla general es la compatibilidad; la excepción es la exclusión de la regla 1ª del art. 74 cuando solo sumando lo defraudado en las diferentes acciones se colma una agravación por el monto.

No sucede así aquí: se llega al art. 250 no a base de sumar cantidades (art. 74.2) sino por virtud de una circunstancia especial (abuso de relaciones personales) que concurre en todas las acciones agrupadas en continuidad.

El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto avanzando un primer paso. Se concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ( STS 1265/1997, de 17 de abril). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales regidos por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo, 1092/2000 de 19 de junio de 2000, 1471/2001 de 23 de julio, 135/2002 de 6 de febrero, 1510/2002 de 24 de septiembre, 29/2003 de 16 de enero, ó 760/2003 de 23 de mayo entre muchas).

Más adelante se introdujo un significativo matiz. Cuando la aplicación del número dos del art. 74 CP no haya mutado la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su virtualidad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad más alta; con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la sanción hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas aglutinadas en una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que el núm. 2 no ha supuesto variación agravatoria en la subsunción. No hay, en esos casos, riesgo de erosión del non bis in ídem.

Igual solución ha de proyectarse a un delito continuado integrado por varias acciones en las que al menos una sobrepasa la cuantía establecida en el art. 250.1.5 (monto superior a 50.000 euros): sobre la pena prevista para tal precepto habrá que imponer la mitad superior por imperativo del art. 74.1 CP (vid SSTS 482/2000 de 21 de marzo, 1284/2002, de 8 de julio, 136/2002, de 6 de febrero, 1411/2000, de 15 de septiembre, ó 980/2013, de 14 de noviembre entre otras) o, facultativamente la pena superior en grado en su primera mitad (a partir de la reforma penal de 2003).

Se ensamblan ambas reglas -la general del art. 74.1 y la especial para delitos patrimoniales del art. 74.2- cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En otro caso, cede la del art. 74.1 Así lo determinó el citado Acuerdo de 30 de octubre de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el Fiscal: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Aquí la cuantía no ha determinado cambio en la subsunción por mor del art. 74.2: varias acciones citadas encajan en el art. 249.1º y la aplicación del art. 250 viene determinada por una circunstancia que nada tiene que ver con el monto de lo defraudado.

La solución propugnada por el Fiscal está respaldada por muchos precedentes de esta Sala que trae a colación en su dictamen.

Las razones aducidas por la Sala de apelación -ha existido reparación; y/o promoción de la justicia restaurativa- tal y como vienen desarrolladas no son capaces de abrir una brecha en el rocoso razonamiento del Fiscal: son argumentaciones atendibles, pero solo para graduar la pena dentro del marco establecido por la ley; no para forzarlo ignorando las reglas del art. 66 CP.

El motivo del Ministerio Público ha de ser acogido determinando la casación de la sentencia de instancia en este particular y el dictado de segunda sentencia.

2. Recurso adhesivo de Borja

Al impugnar el recurso de contrario, el acusado Borja alude a la necesidad de tomar en consideración tanto la reparación total a que se ha llegado -lo que fue explícitamente aceptado por la acusación particular en la apelación- así como su reconocimiento de los hechos desde que se inició el procedimiento. Ambos elementos, debidamente combinados, serían suficientes para reconocer una atenuante.

Aunque no se formaliza como motivo, se invoca el art. 849.1º y se hace expresa mención de que debiera haberse apreciado la atenuante de reparación -a lo que también se refirió el Tribunal Superior de Justicia-. Nos situamos así ante lo que materialmente es un recurso adhesivo -autorizado, aún por razones contarías a las del recurrente principal ( STS 179/2016 de 3 de marzo entre muchas)- aunque no se haya formalizado como tal.

Igualmente impugna la aplicación del art. 250.1.4ª invocando la STS 520/2015, de 16 de septiembre en lo que puede ser catalogado como otro motivo del recurso adhesivo.

El Fiscal ha tenido ocasión de rebatir tales alegaciones mediante el traslado del art. 882 que ha sido evacuado con una nota escueta, pero que deja constancia de que se han conocido estas alegaciones y han podido ser contestadas.

Aunque era deseable una explicitación más clara de esa pretensión adhesiva, no podemos obviarla por razones formales, menos cuando se trata de una parte pasiva del proceso. Hemos de tener por formalizado un recurso adhesivo en pretensión que ya afloró en la apelación.

En cuanto al art. 250.1.6º CP, no puede negarse la existencia de una relación especial de confianza que supone un plus respecto de la estafa ordinaria. Aunque si, con la base del art. 156 de la Ley Cambiaria y del cheque y la morfología del contrato de cuenta corriente, estimásemos que el sujeto pasivo de la estafa es la entidad bancaria podría al menos discutirse tal agravación.

Sí resulta acogible el otro motivo adhesivo. En la apelación se introdujo un elemento fáctico nuevo a añadir al hecho probado, aunque solo aparecerá en la fundamentación jurídica: la constatación de que durante el procedimiento se produjeron pagos anticipando la responsabilidad civil y, además, en el momento de dictar la sentencia de apelación, esas responsabilidades civiles estaban plenamente satisfechas en circunstancia reconocida por la acusación particular que, en una anómala posición procesal, impugnó el recurso de apelación del Fiscal, manifestando expresamente que era digno de ser valorado el esfuerzo del acusado que abonando el total de indemnización, así como las costas.

La reparación para dar vida a una atenuante ha de ser anterior al acto del juicio oral y, además, significativa. Esa doctrina ha de ser mantenida a toda costa. No podemos derogar un requisito legal declarando que una reparación ex post iudicio puede tener la eficacia de la atenuante típica ( art. 21.5º y 66 CP), sin perjuicio del papel protagonista que puede tener en muchas instituciones de la fase de ejecución.

Pero sí podemos constatar que en la jurisprudencia la reparación parcial, cuando implica esfuerzo, no es rechazada como atenuante, en cuanto venga a ser reflejo del actus contrarius que está en su filosofía. Esa reparación parcial si, además, va acompañada de un compromiso serio de integridad, toma todavía más cuerpo para dotar de virtualidad atenuatoria a la reparación parcial. Y, si, más aún, después de la sentencia se llega a materializar en su totalidad, como ha sucedido aquí, contaremos con un elemento que contribuye a robustecer la estimación de que el compromiso de reparación previo al juicio (y, por tanto cronológicamente evaluable a efectos del art. 21.5) revestía suficiente seriedad. Puede servir para, unido al pago parcial, confirmar una atenuante típica ( art. 21.5 CP).

Puede estimarse el recurso adhesivo.

La estimación de los dos recursos -el principal y el adhesivo- abocan la declaración de las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias nº 31/2021 de fecha 27 de abril, que desestimó recurso de apelación 85/2020 y confirmó la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento abreviado número 10/2020, que condenó a Borja como autor penalmente responsable de un delito continuado de Estafa. por estimación del motivo único de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canaria

2. - Estimar parcialmente el recurso adhesivo de casación interpuesto por Borja casando también por esa razón la sentencia arriba mencionada.

3. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3015/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Antonio del Moral García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 28 de marzo de 2022.

   Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), y que fue seguida por delito continuado de estafa contra Borja en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Concurre la atenuante 5ª del art. 21 (reparación) como se ha explicado en la sentencia de casación.

El marco punitivo tal y como se ha razonado también en la sentencia de casación, venía fijado por la mitad superior de las penas establecidas en el art. 250 CP. Concurriendo dos atenuantes ha de bajarse la pena un grado, al menos, lo que permite refrendar la penalidad fijada en la sentencia de instancia.