STS, 22 de Enero de 2009

El Pleno del Ayuntamiento de Málaga, siguiendo el trámite previsto en los arts. 16 a 19 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales y de conformidad con la autorización contenida en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (L.R.H.L.), que obliga a aprobar el texto definitivo de la ordenanza fiscal, con vigencia exclusiva para 2003, antes del día 1 de abril de 2003, acordó la modificación de la Ordenanza nº 41, reguladora de las Tasas por Utilización Privativa o Aprovechamientos Especiales constituidos en el Subsuelo, Suelo o Vuelo de la Vía Pública Municipal o Terrenos de Uso Público. En concreto, se modificaba el art. 5 apartado 2 de la citada Ordenanza que, de acuerdo con la referida Ley 51/2002, extendía la aplicación de la tasa del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en el término municipal no solo a las empresas explotadoras de servicios de suministros por la utilización del suelo, vuelo y subsuelo de las vías públicas municipales, sino también a las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos, con independencia de que sean o no titulares de las redes a través de las cuales se efectúan los suministros. La publicación de la modificación de la citada Ordenanza fiscal tuvo lugar en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga nº 61, de fecha 31 de marzo de 2003.

Contra la anterior Ordenanza, el 30 de mayo de 2003, la representación procesal de la entidad Unión Fenosa, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo (núm. 1363/2003), formulando la demanda mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2003, que sustentó, en síntesis, en los siguientes motivos: a) incumplimiento del procedimiento establecido en los arts. 15 a 18 L.R.H.L. para la imposición y ordenación de los tributos locales; b) aplicación con retroacción absoluta y prohibida de la Ordenanza fiscal; y, c) disconformidad con el Ordenamiento Jurídico interno y comunitario del sometimiento de las empresas comercializadoras de energía eléctrica al régimen especial de cuantificación de la Tasa impugnada. Por todo ello, concluía el escrito de demanda interesando la declaración de: I.- «la nulidad de pleno derecho de su disposición final, que dispone la aplicación retroactiva del régimen especial de cuantificación modificado con efectos 1 de enero de 2003»; II.- «la nulidad de pleno derecho del art. 5.2 de la» citada Ordenanza; y, III.- «la incompatibilidad de la Tasa regulada en la Ordenanza impugnada con el artículo 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios». Con carácter subsidiario, y para «el supuesto de que la Sala consider[ara] que la Ordenanza fiscal nº 41 se ha ajustado a las previsiones de la LRHL, solicitaba [a la Sala] que planteara ante el Tribunal Constitucional, [...] las cuestiones de inconstitucionalidad que estim[ara] pertinentes por vulneración de los artículos 9.3 y 31.1 de la Constitución».

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 16 de marzo de 2004, dictó Sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad.

En particular, en cuanto a la primera cuestión planteada, la Sala estima que el examen «del expediente aportado y documentación adjunta al escrito de contestación a la demanda, evidencia que no hubo defecto procedimental alguno, sujetándose la modificación de la Ordenanza a las prescripciones normativas contenidas en el artículo 17 de la L.R.H.L.», por lo que desestima el motivo de impugnación (FD Segundo).

Respecto a la aplicación retroactiva del régimen especial de la Ordenanza fiscal impugnada, en base a lo preceptuado en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002, la Sala concluye que «la retroactividad expresa de la Ordenanza que se combate, se halla amparada por norma jurídica con rango de ley, que así lo establece, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2.3 de nuestro Código Civil, sin que en modo alguno la modificación operada con carácter retroactivo contravenga la expresa proscripción que en tal sentido hace el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna»; además -prosigue- «[l]a modificación introducida en la Ordenanza Fiscal combatida al amparo del texto normativo de 2.002, no implica una innovación discriminatoria respecto al sistema precedente, sino que amplia el hecho imponible de la anterior tasa -1,5 por cien de los ingresos brutos de facturación-, a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, [...], y ello como consecuencia del dinamismo del ordenamiento jurídico en relación al desarrollo de las nuevas tecnologías en el ámbito de la explotación de servicios y suministros de interés general» (FD Tercero).

A continuación, respecto de la posible disconformidad con el Ordenamiento Jurídico interno, la Sala manifiesta que no comparte el criterio de la recurrente, en cuanto que, por un lado, el art. 9.1.h) de la Ley 54/1997, de Electricidad, al definir la figura de los comercializadores de energía eléctrica «instrumentaliza el uso de redes eléctricas en pro del ejercicio de la actividad de comercialización de tal energía»; y, por otro, «el aprovechamiento del dominio público, por donde discurren tales canalizaciones, por parte de la recurrente, se revela incuestionable, [...], y así, [...] el nuevo artículo 24.1 de la L.R.H.L., asimila empresas explotadoras a efectos tributarios, tanto las distribuidoras como las comercializadoras de electricidad». Además, estima la Sala que «[d]e ningún modo, vulnera el principio de capacidad económica proclamado en el artículo 31.1 de la Constitución Española, el hecho de que tales empresas sean sujetos pasivos de la tasa, como erróneamente afirma la recurrente, ya que aparte de las razones antedichas, [...] la norma garantiza sobradamente la capacidad económica de las empresas comercializadoras»; ni tampoco vulnera el principio de seguridad jurídica -artículo 9.3 de la Constitución Española- en cuanto que el art. 24.1.c) de la L.R.H.L. «hace descansar el presupuesto de interés general, en la especial afectación del servicio a la "generalidad o a una parte importante del vecindario"»; ni, «puede sostenerse que las empresas comercializadoras de energía eléctrica estén sometidas a través del gravamen previsto en el precitado artículo 24.1.c) de la L.R.H.L., a un auténtico impuesto, pues como se ha dicho anteriormente, la contraprestación en que descansa el tributo discutido -tasa-, deriva del acceso a las redes de transporte o distribución por parte de las comercializadoras de energía eléctrica para ejercer su actividad mercantil -artículo 9.1.b) de la Ley 54/1997 -, lo que implica per se, una modalidad de aprovechamiento de dominio público» (FD Cuarto).

Y, para finalizar, sobre la denunciada discrepancia con el art. 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1.977, la Sala mantiene el criterio de que el gravamen previsto en el referido art. 24.1.c) es una tasa en la que, «a diferencia del impuesto, existe una real contraprestación, cual es el acceso por parte de las comercializadoras de energía eléctrica a las redes de transporte o distribución, lo que implica un especial aprovechamiento del dominio público por donde discurren», lo que implica «su configuración legal como tasa no como impuesto, donde a diferencia de aquella, el tributo se exige sin contraprestación», «adaptándose pues la norma de derecho interno al mandato que en materia impositiva se contiene en la precitada norma comunitaria» (FD Quinto).

Contra la citada Sentencia de 16 de marzo de 2004 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la representación procesal de la entidad Unión Fenosa Comercial, S.L., mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2004, preparó recurso de casación, formalizando la interposición, por escrito presentado el 14 de julio de 2004, en el que, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, reitera los motivos de impugnación ya alegados en la vía precedente, y que a continuación se sintetizan. En primer lugar, considera que Ordenanza fiscal núm. 41/2003 del Ayuntamiento de Málaga «incurre en retroactividad absoluta y, por ende, constitucionalmente proscrita», concurriendo en ella «todas las circunstancias y características que, según el TC y el TS, permiten establecer tal calificación y afirmar su disconformidad con el ordenamiento jurídico», de tal modo que «la Ordenanza fiscal, que ha entrado en vigor (según el art. 17.4 LRHL el 31 de marzo de 2003, fecha de publicación en el BOP) con posterioridad al devengo de la tasa (según art. 26.1 y 2 LRHL el 1 de enero de 2003 ), dispone su aplicación retroactiva a obligaciones tributarias surgidas con anterioridad a su entrada en vigor»; vulneración constitucional que, a juicio de la actora, pese a «la habilitación legal que la Disposición Transitoria Quinta Ley 51/2002, en nada altera el régimen jurídico de entrada en vigor de las Ordenanzas fiscales» (art. 17.4 LRHL ), estando «ante un claro supuesto de retroactividad plena y prohibida, ya que la circunstancia de que sea una norma de rango legal la que ampara tal retroactividad no subsana los vicios de inconstitucionalidad que invalidad la aplicación retroactiva de las Ordenanzas fiscales», lesionando «los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) y capacidad económica (art. 31.1 CE ), entre otros» (págs. 6-8).

En segundo lugar, alega la «vulneración del principio de capacidad económica proclamado en el art. 31.1 de la Constitución», en la medida en que la configuración de las empresas comercializadoras de energía eléctrica como sujetos pasivos de la tasa «implica imputar a dichas empresas la capacidad de pago que pone de manifiesto la realización del hecho imponible de la tasa, siendo el caso que, [...], las empresas en cuestión, al no ser propietarias ni titulares de las redes de suministro de energía eléctrica, no realizan uso o aprovechamiento alguno del dominio público municipal en beneficio particular»; doctrina recogida en las Sentencias este Tribunal de 8 de julio de 1992, de 9 de abril de 1997, de 28 de mayo de 1997 y de 18 de abril de 1998 (págs. 11-14 ). En relación con lo anterior, afirma la actora que «el régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) LRHL y regulado en el art. 5.2 de la Ordenanza fiscal que impugna no puede ser aplicado a las empresas comercializadoras de energía eléctrica» al no «concurrir ninguno de los elementos inherentes al aspecto objetivo del régimen de cuantificación que estamos considerando, porque dichas empresas no incurren en uso o aprovechamiento alguno del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; porque no realizan por sí mismas el servicio físico o material de suministro de energía eléctrica; porque es imposible determinar si su concreta actividad puede resultar de interés general»; ni «tampoco concurre ninguno de los requisitos del aspecto subjetivo del régimen especial de cuantificación determinante de la aplicación de éste» al no poder afirmarse que exista utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, « a favor » de tales empresas que «carecen de titularidad sobre las redes de suministro de energía eléctrica y carecen de cualquier otro título administrativo otorgado por los Ayuntamientos que les permita acceder al uso o aprovechamiento efectivo del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a través de redes ajenas» (págs. 19-20).

En tercer lugar, denuncia que la aplicación a las empresas comercializadoras de energía eléctrica del método de cuantificación previsto en los arts. 24.1.c) LRHL y 5.2 de la Ordenanza impugnada vulnera «el principio de capacidad económica y el principio de no confiscatoriedad, establecidos ambos en el art. 31» CE, porque en dichos preceptos se dispone que «[e]l importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro», «de forma que la empresa tendría que absorber su importe, en la medida en que así se lo permitieran las circunstancias financieras, posibilidad ésta económicamente inviable en términos reales» (pág. 21).

En cuarto lugar, alega que «podría entender[se] que [el art. 24.1.c) LRHL ] contiene la regulación de un autentico impuesto», es decir, «la figura tributaria de referencia se traduciría, finalmente, en un autentico gravamen sobre la cifra de negocios de dichas empresas», produciéndose así «un supuesto de doble imposición igualmente material o estricta, al coincidir, en esencia, con el gravamen en que actualmente se concreta el IAE reformado por la Ley 51/2002 », lo que constituiría una «evidente infracción del principio de capacidad económica proclamado en el artículo 31.1 CE », además de un vicio de inconstitucionalidad por infracción de los principios de seguridad jurídica y no confiscatoriedad (págs. 22-26).

En quinto lugar, denuncia que el citado precepto, que se incorpora literalmente en la Ordenanza impugnada, vulnera lo dispuesto en el art. 33 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, que «se opone al mantenimiento y establecimiento por parte de un Estado miembro de cualquier impuesto, derecho o gravamen que tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios», prohibición que «tiene como finalidad específica la de evitar el entorpecimiento del funcionamiento del sistema común del IVA»; y comparando «la regulación de es[t]e gravamen con las características que el TSJCE predica respecto de los gravámenes o impuestos sobre el volumen de operaciones», concluye que «se estaría ante un gravamen del 1,5 por 100 en el que cabría advertir, en esencia, muchas de las características configuradoras del impuesto sobre el volumen de operaciones al que, según el TSJCE, se refiere el artículo 33.1 de la Sexta Directiva », lo que determina automáticamente la incompatibilidad con el ordenamiento comunitario (págs. 32-35).

Además, en la medida en que la se considerara que la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza fiscal no pudiera ser declarada por limitarse a incorporar la regulación contenida en el citado art. 24.1.c) LRHL, en su redacción dada por la Ley 51/2002, la entidad recurrente solicita de este Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad de ambas normas por vulneración de los arts. 9.3 y 31.1, ambos de la CE ; igualmente interesa el posible planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJCE, en relación con el art. 33 de la Sexta Directiva.

Mediante escrito presentado el 20 de junio de 2006, la representación procesal del Ayuntamiento de Málaga, formuló oposición al presente recurso de casación, solicitando se dicte Sentencia que declare no haber lugar al mismo. En dicho escrito la representación procesal del Consistorio se opone a los motivos alegados de contrario, en esencia, por las razones que a continuación se sintetizan. En primer lugar, sobre la vulneración del principio general de retroactividad, se opone a la declaración de nulidad de la Ordenanza impugnada en base a que «es la propia DT de la ley [51/2002 ] la que habilita a los Ayuntamientos a la aplicación de la OF con efectos de 1 de enero de 2003 siempre que se cumpla la condición especificada en la citada norma, que queda probada en el propio FJ Segundo de la sentencia recurrida, es decir, que la OF se haya publicado antes del 1 de abril de dicho año». En segundo lugar, en cuanto a la consideración de las empresas comercializadoras como sujeto pasivo del tributo, entiende que «[l]a Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio Público local», del mismo modo que «la condición de sujeto pasivo, regulada en el art. 23.1.a) de la Ley de Haciendas Locales, sólo exige que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que cualquiera que sea la forma en que se conciban las relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan derechos de acceso con el domino público se produce la sujeción a la tasa». En tercer lugar, respecto a la infracción de algunos principios constitucionales, así como de la Sexta Directiva de la CEE considera que: a) no se vulnera el principio de capacidad económica porque «el montante de la tasa se cuantifica en relación al 1,5% de los ingresos brutos procedentes de las facturaciones», de manera que «la norma garantiza sobradamente la capacidad económica de las empresas comercializadoras»; b) tampoco hay vulneración del principio de seguridad jurídica por imposibilidad de determinar cuando los servicios prestados resultan de interés general porque la norma «hace descansar el presupuesto del interés general, en la especial afectación del servicio a la "generalidad o a una parte importante del vecindario"»; c) no existe la alegada doble imposición de la tasa cuestionada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), dado que, para que aquélla tenga lugar ambos tributos deben incidir sobre el mismo hecho imponible, y en este caso «no son coincidentes, ya que el primero al ser un impuesto el hecho imponible se manifiesta en la exteriorización de una capacidad económica, mientras que en el caso de las tasas es el aprovechamiento especial del dominio público local»; y, d) tampoco existe la denunciada discrepancia con el art. 33.1 de la Sexta Directiva, pues, «tal como se razona en el FJ Quinto de la sentencia recurrida en el presente supuesto no se trata de un impuesto, sino de una contraprestación, cual es el acceso por parte de las comercializadoras de energía eléctrica a las redes de transportes o distribución, lo que implica un especial aprovechamiento del dominio público por donde discurren».

Recibidas las actuaciones, por Providencia de 19 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÁNGEL AGUALLO AVILÉS, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil Unión Fenosa Comercial, S.L. contra la Sentencia de 16 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que desestima el recurso contencioso-administrativo núm. 1363/2003 instado por dicha entidad contra la Ordenanza Fiscal núm. 41, reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constitutitos en el subsuelo, suelo o vuelo de la vía pública municipal o terrenos de uso público, aprobada por el Ayuntamiento de Málaga y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de dicha localidad el 31 de marzo de 2003.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la citada Sentencia alcanzó, por lo que a la resolución de este proceso interesa, las conclusiones siguientes: en primer lugar, que la aplicación retroactiva, con efectos de 1 de enero de 2003, de la referida Ordenanza se haya amparada por una norma con rango de Ley -la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre -, «en armonía con lo dispuesto en el artículo 2.3 de nuestro Código Civil », sin que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, se haya vulnerado el art. 9.3 CE, dado que se trata de una retroactividad impropia y la modificación introducida en la Ordenanza fiscal impugnada «no implica una innovación discriminatoria respecto al sistema precedente, sino que amplía el hecho imponible de la anterior tasa -1,5 por cien de los ingresos brutos de facturación-, a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros»; en segundo lugar, que, en virtud del art. 9.1.h) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Electricidad, del art. 26.1.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (L.G.T.), y del art. 24.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), es evidente que las empresas comercializadoras de energía eléctrica realizan el hecho imponible de la tasa impugnada porque incurren en un aprovechamiento del dominio público local al acceder a las redes de transporte o distribución situadas en el mismo; en tercer lugar, que la tasa cuestionada no vulnera el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE ), ya que se cuantifica en relación al 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de las facturaciones, de manera que «la norma garantiza sobradamente la capacidad económica de las empresas comercializadoras»; en cuarto lugar, que el art. 24.1.c) LRHL no vulnera el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) al no determinar cuándo los servicios prestados resultan de interés general, dado que dicho precepto «hace descansar el presupuesto del interés general, en la especial afectación del servicio a la "generalidad o a una parte importante del vecindario"»; en quinto lugar, que el gravamen previsto en el referido art. 24.1.c) no es un impuesto, dado que «la contraprestación en que descansa el tributo discutido -tasa-, deriva del acceso a las redes de transporte o distribución por parte de las comercializadoras de energía eléctrica para ejercer su actividad mercantil», lo que implica «una modalidad de aprovechamiento de dominio público, por donde discurren las conducciones eléctricas»; y, finalmente, que la referida tasa no lesiona el art. 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1997, dado que esta norma prohíbe el establecimiento de impuestos que graven el volumen de negocios, y en este caso, como se ha dicho, estamos ante una tasa, dado que existe una contraprestación, en particular, «el acceso por parte de las comercializadoras de energía eléctrica a las redes de transporte o distribución, lo que implica un especial aprovechamiento del dominio público por donde discurren».

Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de la entidad Unión Fenosa Comercial, S.L., al amparo del art. 88.1.d) LJCA, interpone recurso de casación al considerar que Ordenanza fiscal núm. 41/2003 del Ayuntamiento de Málaga no es conforme a Derecho, en esencia, por las razones que a continuación se sintetizan. En primer lugar, porque devengándose la referida tasa el 1 de enero (art. 26, apartados 1 y 2, LRHL ), la Ordenanza cuestionada, cuyo texto definitivo fue publicado en el BOP de Málaga el 31 de marzo de 2003 (por lo que, de conformidad con el art. 17.4 LRHL sólo pudo entrar en vigor desde esa fecha), ha dispuesto la aplicación de la nueva regulación del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1 LRHL con efectos del 1 de enero de 2003, produciéndose, de este modo, una aplicación retroactiva constitucionalmente proscrita; vulneración constitucional que, a juicio de la actora, tendría lugar aunque dicha retroactividad se hubiera producido al amparo de la Disposición Transitoria Quinta de la citada Ley 51/2002, dado que estaríamos ante un supuesto de retroactividad plena o absoluta que, conforme al Tribunal Constitucional, está prohibida en cuanto lesiona los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) y capacidad económica (art. 31.1 CE ).

En segundo lugar, porque incluye como sujetos pasivos en el régimen de cuantificación del art. 24.1.c) LRHL a las empresas que, como la actora, son comercializadoras de energía eléctrica, pese a que, en la medida en que no son titulares de los elementos e instalaciones constitutivos de las redes de suministro de energía eléctrica, no realizarían el hecho imponible al no incurrir, a diferencia de la empresa distribuidora [art. 9.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico ], en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público; falta de realización del presupuesto de hecho -que, por lo demás, se deduciría de las Sentencias este Tribunal de 8 de julio de 1992, 9 de abril de 1997, 28 de mayo de 1997 y de 18 de abril de 1998 - que supondría la vulneración del principio de capacidad económica reconocido en el art. 31.1 CE. En relación con lo anterior, subraya la actora que no se darían los requisitos objetivos ni subjetivos para aplicar el método de cuantificación especial previsto en el citado art. 24.1.c) LRHL a las empresas comercializadoras de energía eléctrica porque, ni es posible determinar si la actividad que desarrollan es « de interés general » -formulación ésta que, además, por su imprecisión, vulneraría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE )-, ni la naturaleza de dichas empresas resulta compatible con el criterio de la afectación de los servicios « a la generalidad o a una parte del vecindario » (págs. 15 a 17), ni, en fin, puede afirmarse que exista utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, « a favor » de tales empresas.

En tercer lugar, la aplicación a las empresas comercializadoras de energía eléctrica del método de cuantificación del art. 24.1.c) LRHL vulneraría también el principio de capacidad económica, así como el principio de no confiscatoriedad, establecidos ambos en el art. 31.1 CE, porque el párrafo octavo de dicho precepto dispone que «[e]l importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro », lo que significa que la actora tendría que asumir el tributo, « posibilidad ésta económicamente inviable en términos reales ».

En cuarto lugar, porque lo que el art. 24.1.c) LRHL califica como tasa sería realmente un impuesto sobre la cifra de negocios de las empresas comercializadoras de servicios de suministros que coincidiría, en esencia, con el gravamen del Impuesto municipal sobre Actividades Económicas (IAE), por lo que se produciría un supuesto de doble imposición vulneradora, una vez más, del principio de capacidad económica del art. 31.1 CE.

En quinto lugar, porque, siendo, como se ha dicho, el gravamen previsto en el art. 24.1.c) LRHL un verdadero impuesto, éste resultaría incompatible con el art. 33 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, al constituir un impuesto sobre el volumen de negocios, tal y como éste ha sido definido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dado que tendría carácter general (gravaría toda clase de servicios, así como el suministro o entrega de bienes corporales mediante redes específicas de transporte y distribución), resultaría proporcional al precio de los respectivos bienes y servicios, en su regulación estaría presente su percepción en cada fase de producción o distribución, su funcionamiento guardaría «cierta similitud con los mecanismos propios del IVA conducentes al gravamen del valor añadido en cada fase», y, en fin, su importe sería trasladado vía precio al usuario o consumidor final.

Además, en la medida en que se considerara que el vicio de retroactividad prohibida alegado es imputable directamente a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002 y que Ordenanza municipal que se recurre no hace más que incorporar la regulación contenida en el citado art. 24.1.c) LRHL, en su redacción dada por la Ley 51/2002, la entidad recurrente solicita de este Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad de ambas normas por vulneración de los arts. 9.3 y 31.1, ambos de la CE.

El Letrado del Ayuntamiento de Málaga, por su parte, solicita que se dicte Sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso o, en cualquier acaso, acuerde desestimarlo por ser ajustada a Derecho la Ordenanza impugnada. La representación del Consistorio funda su petición, en síntesis, en los siguientes argumentos: a) en primer lugar, que no se puede solicitar la declaración de nulidad de la Disposición final de la Ordenanza (que es la que establece su retroactividad) ni del art. 5.2 de la misma, porque dichas normas no hacen más que aplicar o reproducir la Ley 51/2002 ; b) en segundo lugar, que no cabe reclamar que se declare la incompatibilidad de la tasa con el art. 33.1 de la Sexta Directiva porque para ello sería preciso considerar que la exacción prevista en el art. 24.1.c) LRHL es un impuesto, y esta es una declaración que sólo puede hacer el Tribunal Constitucional; c) en tercer lugar, que no se produce ninguno de los supuestos previstos en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), que permita declarar la nulidad de la Ordenanza Fiscal; d) en cuarto lugar, que es la propia Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002 la que posibilita la aplicación retroactiva de la Ordenanza cuando ésta se apruebe y se publique antes del 1 de abril, circunstancia que ya sucedió en relación con el IAE en virtud de la Ley 31/1991, y que ha sido admitida por esta Sala en múltiples sentencias [entre otras, la Sentencia de 9 de julio de 1996 (rec. núm. 243/1993 )]; e) en quinto lugar, que el régimen de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) LRHL y 5.2 de la Ordenanza cuestionada puede ser aplicado a las empresas comercializadoras, como así habían reconocido algunos pronunciamientos judiciales antes incluso de la aprobación de la Ley 51/2003 (se transcribe la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de octubre de 2002 ); f) en sexto lugar, que no existe la alegada doble imposición de la tasa cuestionada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), dado que, para que aquélla tenga lugar ambos tributos deben incidir sobre el mismo hecho imponible [como pondrían de relieve el art. 24.1.c) LRHL al prever que las tasas reguladas en el párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios, o el art. 22 LRHL, que señala que las tasas por prestación de servicios no excluyen la exacción de las contribuciones especiales], lo que no sucede, dado que, conforme al art. 79.1 LRHL, el IAE grava «la mera manifestación de la capacidad económica expresada en el mero ejercicio de una actividad», mientras que la referida tasa no grava «la manifestación de una capacidad económica puesta al descubierto por la citada actividad, sino a causa de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local» (art. 20, apartados 1 y 3, el último de los cuales hace referencia explícita a la ocupación del subsuelo de terrenos de uso público local por tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica); g) y, finalmente, que el tributo regulado en el art. 24.1.c) LRHL no vulnera el ordenamiento europeo, dado que para que esto suceda debería tratarse de un impuesto, y no es tal, sino una tasa, y, de todos modos, en el caso de que esta Sala entendiera lo contrario, debería acudir al Tribunal Constitucional.

Como hemos señalado, la representación procesal de la entidad Unión Fenosa Comercial, S.L. interpone recurso de casación contra la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el subsuelo, suelo o vuelo de la vía pública municipal o terrenos de uso público, aprobada por el Ayuntamiento de Málaga ( BOP núm 61, de 31 de marzo de 2003 ), dictada al amparo del art. 24.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, LRHL), en su redacción dada por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, precepto que, en su apartado 1, letra c), señala que « [c]uando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas »; y que « [a] estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos ».

La entidad recurrente alega, en primer lugar, que la Ordenanza cuestionada, cuya entrada en vigor tuvo lugar a partir del 31 de marzo de 2003, habría incurrido en retroactividad contraria a la Constitución al disponer la aplicación, con efectos de 1 de enero del mismo año, de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de suministro cuya cuantificación se regula en el art. 24.1.c) LRHL, en su redacción por Ley 51/2002.

Para examinar este primer motivo casacional es preciso comenzar reconociendo que, como pone de manifiesto la sociedad actora, esta Sala y Sección ha afirmado en varias ocasiones, paladinamente, que, salvo que expresamente lo autorice una Ley, no cabe la aplicación retroactiva de las Ordenanzas Fiscales en la medida en que constituyen meros reglamentos. En este sentido, hemos negado la «posibilidad de que una norma reglamentaria, como lo es una Ordenanza Fiscal», «pueda ser aplicada retroactivamente a hechos imponibles acaecidos con anterioridad a su vigencia», esto es, que «gocen de virtualidad retroactiva y se apliquen, en contra de los principios jurídicos más elementales, a unas situaciones -los devengos liquidatorios producidos con anterioridad a dicha fecha- cuyos hechos imponibles eran anteriores, ostensiblemente, a la citada fecha de publicación»; porque «es claro que la decisión de dotar de retroactividad a unas prestaciones patrimoniales -como son las tributarias- sólo corresponde al legislador», ya que «[d]e otro modo, los Ayuntamientos tendrían libertad omnímoda para gravar hechos imponibles de años anteriores, alterar situaciones tributarias extinguidas, etc.; y, por ello, sólo en la medida en que una norma con rango de ley permita, para supuestos determinados, la aplicación anticipada de una figura tributaria respecto a la fecha de publicación de la Ordenanza reguladora, sólo entonces podrá la Corporación, habilitada por esa norma legal singular, acordarlo y hacerlo constar, así, en aquélla» [Sentencias de 28 de enero de 1999 (rec. cas. núm. 7538/1993), FD Tercero; de 18 de octubre de 2001 (rec. cas. núm. 7018/1995), FD Cuarto; de 4 de diciembre de 2001 (rec. cas. núm. 5021/1996), FD Cuarto; de 27 de marzo de 2002 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 9416/1996 ), FD Quinto]. Y, en el mismo sentido, hemos afirmado que «solo la Ley» podía «alterar el principio, insito en el de legalidad ordinaria, de que la Ordenanza precediera al devengo y de que, sólo en la medida en que lo hubiera establecido o permitido la ley, podía entenderse el mismo alterado» [Sentencia de 17 de julio de 2002 (rec. cas. núm. 4791/1997 ), FD Tercero]; que «no se admite» que «una norma de rango reglamentario, como es una ordenanza, pudiera determinar "per se" su aplicación retroactiva» [Sentencias de 13 de marzo de 1999 (rec. cas. núm. 2358/1994), FD Séptimo; de 2 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 7971/1994), FD Cuarto; de 30 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 1344/1995), FD Cuarto); y de 2 de febrero de 2002 (rec. cas. núm. 7533/1996 ), FD Séptimo]; y, en fin, que «queda[ba] clara la irretroactividad de las Ordenanzas fiscales, tesis mantenida por una doctrina constante y consolidada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo» [Sentencia de 4 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 7974/1994 ), FD Sexto].

Reconocido lo anterior, sin embargo, no resulta ocioso subrayar que en algunas de nuestras decisiones, aunque sin afirmarlo abiertamente, parece que hemos aceptado la posibilidad de que -siempre, naturalmente, que no contradigan un mandato legal y respeten los principios constitucionales- las Ordenanzas Fiscales tengan carácter retroactivo, aunque la Ley no lo autorice expresamente [en particular, en las Sentencias de 26 de febrero de 1999 (rec. ordinario núm. 89/1996), FD Cuarto; de 15 de noviembre de 1999 (rec. cas. núm. 305/1997), FD Segundo; de 24 de enero de 2000 (rec. cas. núm. 114/1994 ), FD Decimosegundo]; posibilidad que bien podría fundarse en la naturaleza peculiar o singular -esto es no puramente reglamentaria - de dichas normas, que vendría dada por dos circunstancias que apuntó de manera diáfana el Tribunal Constitucional en la STC 233/1999, de 13 de diciembre : en primer lugar, porque, «en virtud de la autonomía de los Entes locales constitucionalmente garantizada y del carácter representativo del Pleno de la Corporación municipal, es preciso que la Ley estatal atribuya a los Acuerdos dictados por éste (así, los acuerdos dimanantes del ejercicio de la potestad de ordenanza), un cierto ámbito de decisión acerca de los tributos propios del Municipio, entre los cuales se encuentran las tasas», aunque, por supuesto, «este ámbito de libre decisión a los Entes locales -desde luego, mayor que el que pudiera relegarse a la normativa reglamentaria estatal-, no est[é] exento de límites» [FJ 10 b); véase, en el mismo sentido, la STC 106/2000, de 4 de mayo, FD 2 ]; y, en segundo lugar, porque «la imposición y ordenación de las tasas municipales corresponde al Pleno de la Corporación, órgano que, en tanto que integrado por todos los Concejales (art. 22.1 LBRL ) elegidos, en los términos que establece la legislación electoral general, "mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto" (art. 19.2 LBRL ), respeta escrupulosamente las exigencias de autoimposición o de autodisposición de la comunidad sobre sí misma que», como viene señalando el Tribunal Constitucional, «se adivinan en el sustrato último de la reserva de ley» [FJ 10 a)]. En fin, singularidad de la Ordenanza frente al reglamento que, seguramente, ha querido poner de manifiesto el máximo intérprete de nuestra Constitución al utilizar en alguna ocasión, no la expresión potestad reglamentaria sino la de « potestad de Ordenanza » [STC 233/1999, cit., FFJJ 9 y 10 c)].

Sea como fuere, con independencia de que quepa o no la aplicación retroactiva de una Ordenanza en supuestos no particularmente autorizados por una Ley, lo que sí es cierto es que siempre, sin excepción, esta Sala ha reconocido la posibilidad de que una Ordenanza se aplique a hechos imponibles acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, cuando así lo ha previsto una norma con rango legal. En efecto, en relación con supuestos idénticos [aquellos a los que dio lugar la Disposición Adicional Decimonovena, apartado 3, de la Ley 18/1991, de 6 de junio, que dio nueva redacción al apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre ], llegamos a la conclusión de que la retroactividad era rigurosamente constitucional porque « estamos en presencia de una retroactividad admitida por la propia Ley y que derivaría de la aplicación de la Ordenanza fiscal a las relaciones tributarias generadas durante el semestre anterior » [Sentencia de 27 de febrero de 1999 (rec. cas. núm. 1210/1994 ), FD Sexto]; porque « nos hallamos simplemente ante el reconocimiento por una norma con rango legal », « del efecto retroactivo de unas normas reglamentarias (las Ordenanzas respectivas), siempre y cuando se cumpla la "conditio iuris", consistente en que la Ordenanza se publicase antes del 1 de julio de 1992 [aquí el 1 de abril de 2003], condición cumplida » por el Ayuntamiento respectivo [Sentencia de 19 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 3524/1995 ), FD Cuarto]. En el mismo sentido, a sensu contrario, véanse las Sentencias de 28 de enero de 1999, cit., FFDD Tercero y Cuarto; de 24 de abril de 1999 (rec. cas. núm. 5871/1994), FD Segundo; de 22 de enero de 2000 (rec. cas. núm. 2690/1995), FD Tercero; 18 de octubre de 2001, cit., FD Cuarto; de 27 de marzo de 2002, cit., FD Quinto; de 28 de mayo de 2002 (rec. cas. núm. 815/1997), FD Cuarto; y de 17 de julio de 2002, cit., FD Tercero.

Pues bien, la aplicación con carácter retroactivo por la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Málaga impugnada, del contenido del art. 24.1.c) LRHL, en su redacción por Ley 51/2002, como señala la propia entidad recurrente, tuvo lugar en aplicación de DisposiciónTransitoria Quinta de la citada norma legal, que, en lo que aquí interesa, señaló lo siguiente:

1. Con efectos exclusivos para el ejercicio de 2003, los Ayuntamientos que decidan aplicar, en uso de su capacidad normativa, las modificaciones establecidas en esta Ley en los tributos periódicos con devengo el 1 de enero de dicho año deberán aprobar el texto definitivo de las nuevas ordenanzas fiscales y publicarlas en el Boletín Oficial correspondiente, todo ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, antes del 1 de abril de 2003

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Habiéndose publicado, como hemos dicho, la Ordenanza fiscal núm. 41/2003 cuestionada en el correspondiente BOP el 31 de marzo de 2003, debe coincidirse con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de marzo de 2004 en que el Ayuntamiento de Málaga cumplió escrupulosamente con el mandato legal, y, que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la referida Ordenanza fiscal es, en principio, conforme a Derecho.

Siendo consciente de que, como acabamos de señalar, la aplicación retroactiva de la Ordenanza fiscal núm. 41/2003 es consecuencia directa de una norma con rango legal, la representación procesal de Unión Fenosa Comercial, S.L. apunta la posible contradicción de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002 -en esencia- con el principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9.3 CE, así como con el principio de capacidad económica establecido en el art. 31.1 CE, y, por ende, la necesidad de que esta Sala plantee la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al amparo de los arts. 163 CE y 35 a 37 LOTC. Esta Sección, sin embargo, no comparte la tesis de la actora.

La respuesta fundada a la pretensión de la demanda requiere comenzar recordando la jurisprudencia que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la aplicación retroactiva de las normas tributarias y su incidencia en las garantías constitucionales, que puede sintetizarse en las siguientes afirmaciones:

1. Aunque «[n]o existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva » [STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 9 A); en idénticos términos SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 a)], afirmar la admisibilidad de la retroactividad de las normas fiscales « no supone mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución » [SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 9 B); 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 b); y, en el mismo sentido, STC 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6 ], principios entre los que se encuentran los de capacidad económica, interdicción de la arbitrariedad y, muy especialmente, el de seguridad jurídica (STC 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4 ).

2. El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), aún cuando « no puede erigirse en valor absoluto por cuanto daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente » [SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 c); y 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6 ], « ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal » [SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 c); y 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6; y ATC 165/2001, de 19 de junio, FJ 2 ], sí protege, en cambio, « la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad » [STC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; y, en idénticos términos, SSTC 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 c); 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6; y 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 9; y ATC 165/2001, de 19 de junio, FJ 2 ].

3. Determinar cuándo una norma tributaria retroactiva vulnera el principio de seguridad jurídica de los ciudadanos « es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso » [STC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 c); 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6; y 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 10; y ATC 165/2001, FJ 2], teniendo en cuenta, de una parte, « el grado de retroactividad de la norma cuestionada » y, de otra, « las circunstancias específicas que concurran en cada caso » [STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; y, en la misma línea, SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 c); 273/2000, de 15 de noviembre, FJ 6; y 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 10; y ATC 165/2001, de 19 de junio, FJ 2 ].

4. En lo que respecta al grado de retroactividad de una norma, se ha venido diferenciando « entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia Ley y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas » (STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11 ). En el primer supuesto, estamos ante lo que se conoce como "retroactividad auténtica" o "de grado máximo"; la prohibición de retroactividad en estos casos « operaría plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio » [SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; y 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; y, en términos parecidos, STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 d)]. En el segundo supuesto, que se ha venido calificando como "retroactividad impropia" o "de grado medio", « la licitud o ilicitud de la Disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso » [STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; en la misma línea, SSTC 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11 d)].

5. Entre esas « circunstancias específicas que concurren en cada caso » (SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 13; y 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ), el Tribunal Constitucional ha venido teniendo en cuenta, principalmente, la importancia cuantitativa de la modificación operada por la norma aplicada retroactivamente, su previsibilidad, la finalidad constitucional que con la misma se persigue y, en fin, la posición -central o marginal- que ocupa el tributo, respecto del que se ha establecido la aplicación retroactiva, en el conjunto del sistema tributario [STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 A), in fine ].

Pues bien, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de resumir, no cabe dudar de que la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002 respeta el principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9.3 CE. De entrada, hay que señalar que, frente a lo que mantiene la representación procesal de la entidad demandante, la retroactividad de la Ordenanza fiscal que autoriza la citada Ley 51/2002 debe ser calificada como "de grado medio" o impropia. Efectivamente, con independencia de que, conforme al art. 26.2 LRHL, la tasa se devengue el 1 de enero, lo cierto es que se trata de un tributo periódico, cuyo hecho imponible no es instantáneo, sino de duración prolongada. Dicho de otro modo: aunque el legislador ha decidido situar el devengo de la tasa al comienzo del período impositivo, lo cierto es que ésta se satisface por el aprovechamiento especial del dominio público que tiene lugar durante la totalidad del período impositivo que, conforme al citado art. 26.2 LRHL comprende el «año natural», de manera que cuando entra en vigor la Ordenanza fiscal impugnada los hechos y situaciones a los cuales la Ley anuda una consecuencia jurídica no podían considerarse agotados, definitivos o conclusos. En este sentido, como señaló la STC 126/1997, de 16 de julio (FJ 11), y reitera la STC 197/1992, de 19 de noviembre (FJ 5), « mientras que en los hechos imponibles instantáneos, el devengo coincide con la existencia del elemento material del mismo, en los duraderos el legislador puede, entre otras soluciones técnicas, situarlo al término o al comienzo de un período impositivo legalmente predeterminado », de manera que, en este caso -parafraseando al Tribunal Constitucional- puede afirmarse que « aunque los elementos constitutivos del hecho imponible -incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la [Ordenanza fiscal], el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado », razón por la cual nos encontramos ente una retroactividad impropia y no propia, plena o absoluta, como alega la actora.

Sentado lo anterior, por lo que se refiere a las circunstancias específicas que concurren en el caso, debe subrayarse, en primer lugar -sin ser este un argumento definitivo [STC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 5 C)]-, que la medida cuestionada -como el conjunto de modificaciones de índole tributaria y financiera operadas por la Ley 51/2002 -, persigue una finalidad constitucionalmente legítima, cual es, según se expresa en la Exposición de Motivos, esencialmente, « por una parte, mantener y fortalecer la garantía del principio de suficiencia financiera de las entidades locales proclamado en la Constitución y, por otra, incrementar la autonomía municipal en el ámbito de los tributos locales, de manera que los Ayuntamientos dispongan de una mayor capacidad y margen de decisión, dentro de los límites legalmente definidos » (epígrafe II, in fine ).

En segundo lugar, no puede aseverarse que la norma aplicada con carácter retroactivo -la Ordenanza fiscal- haya producido una modificación tributaria que tenga una gran importancia, desde el punto de vista cuantitativo o desde cualquier otro. Todo lo contrario. Como hemos puesto de manifiesto en las Sentencias de 10 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 4249/2002) y de 21 de noviembre de 2005 (rec. cas. núm. 5174/2002 ), al pronunciarnos sobre la modificación del art. 24.1.c) LRHL por la Ley 51/2002, « hay que reconocer que el legislador ha dado con la Ley 51/02 , una respuesta legal al problema derivado de la disfunción entre la normativa anterior y la realidad, pudiendo entenderse que estas normas son meramente aclaratorias que no innovan propiamente el ordenamiento y en nada obstan a que en ejercicios anteriores se llegue a la misma conclusión, pues resulta evidente que el proceso de liberalización del sector eléctrico no pretendió incidir en los recursos tributarios de las Haciendas Locales » (FD Sexto, in fine ). En este sentido, yerra la Sala de instancia cuando afirma que la Ley 51/2002 amplía el hecho imponible de la tasa examinada. Expondremos las razones que fundan esta afirmación en el fundamento de derecho Sexto.

En tercer lugar, por más que a la entidad demandante pueda resultarle gravosa, lo cierto es que la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a diferencia de otros gravámenes como el IRPF o el Impuesto sobre Sociedades, constituye un tributo absolutamente marginal en el conjunto de nuestro sistema tributario, circunstancia esta que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, disminuye notablemente «la incidencia que sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos puede tener una norma que produce efectos sobre situaciones de hecho o relaciones jurídicas que han comenzado a constituirse antes de su entrada en vigor» [ a sensu contrario, STC 182/1997, FJ 13 A), in fine ].

Finalmente -y esta es, sin duda, la circunstancia más importante-, debe tenerse en cuenta que, como acertadamente subraya la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía impugnada en esta sede, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/2002, que entró en vigor el 1 de enero de 2003 (Disposición final segunda de la norma), se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 28 diciembre 2002 (BOE núm. 311/2002), esto es, con anterioridad a que se produjera el devengo -el 1 de enero (art. 26.1 LRHL )- de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público de las empresas explotadoras de servicios de suministro (y, desde luego, a la entrada en vigor de la Ordenanza fiscal impugnada), por lo que puede afirmarse sin temor a errar que el cambio de redacción del art. 24.1.c) LRHL fue absolutamente previsible para los potenciales sujetos pasivos de la tasa en general y para la entidad recurrente en particular.

En definitiva, la Ordenanza fiscal cuestionada, en la medida en que, al amparo de una norma con rango de Ley -la Ley 51/2002 -, incurre en una retroactividad de grado medio o impropia, establece una modificación que carece de trascendencia cuantitativa en un tributo residual en el conjunto del sistema tributario y, en fin, no puede calificarse de imprevisible, no infringe el principio de seguridad jurídica garantizado en el art. 9.3 CE. Y, conviene advertirlo desde ahora, frente a lo que también plantea la entidad demandante, tampoco el principio de capacidad económica, por las razones que analizamos en el próximo fundamento jurídico.

Como hemos señalado, como segundo motivo de casación, la entidad recurrente sostiene que la Ordenanza municipal cuestionada y, por ende, el art. 24.1.c) LRHL que la ampara, resultan contrarios al principio de capacidad económica garantizado en el art. 31.1 CE, en síntesis, porque imponen el pago de la tasa a las empresas comercializadoras de energía eléctrica que, en la medida en que no son titulares de las redes, no puede decirse que realicen el hecho imponible, dado que, a diferencia de las empresas distribuidoras, no incurrirían en una utilización privativa o un aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías publicas municipales. Además, en línea con lo anterior, considera que en las empresas comercializadoras no se darían los requisitos objetivos ni subjetivos para aplicar el método de cuantificación especial previsto en el citado art. 24.1.c) LRHL, y que uno de tales requisitos -la exigencia de que se trate de empresas explotadoras de servicios de suministros « que resulten de interés general »-, por su imprecisión, resultaría contrario al principio de seguridad jurídica protegido por el art. 9.3 CE.

Para resolver el presente motivo casacional debemos comenzar recordando que, conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en virtud del principio de capacidad económica como fundamento de la imposición, el legislador no puede establecer tributos si no es tomando como presupuesto circunstancias que sean reveladoras de riqueza, de manera que a falta de riqueza real o potencial no es posible exigir un tributo. En efecto, conforme a reiterada doctrina del máximo intérprete de la Constitución, que recogen la STC 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 5 y el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5, el tributo - cualquier tributo- «grava un presupuesto de hecho o "hecho imponible" (art. 28 de la Ley general tributaria: LGT) revelador de capacidad económica (art. 31.1 CE ) fijado en la Ley» (STC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4 ), por lo que «el hecho imponible tiene que constituir una manifestación de riqueza» (por todas, SSTC 194/2000, de 19 de julio, FJ 8, y 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 4 ), de modo que la «prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica» (STC 194/2000, de 19 de julio, FJ 4 ). Y aunque el Tribunal Constitucional ha señalado que «basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador» para que el principio constitucional de capacidad económica quede a salvo [SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13; 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 b); y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 14; en parecidos términos, STC 186/1993, de 7 de junio, FJ 4 a)], también ha precisado que no cabe soslayar que «la libertad de configuración del legislador deberá, en todo caso, respetar los límites que derivan de dicho principio constitucional, que quebraría en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente o ficticia» (SSTC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 4, y 194/2000, de 19 de julio, FJ 9; en el mismo sentido, 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5 ).

En definitiva, el principio de capacidad económica establecido en el art. 31.1 CE, en su manifestación de fundamento de la imposición, impide en todo caso «que el legislador establezca tributos -sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal (por todas, SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13, y 194/2000, de 19 de julio, FJ 8 )- cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es, no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia, inexpresivas de capacidad económica» (STC 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 5 ). La regla en este caso -insistimos- alcanza a todos los tributos, «incluidas las tasas», como ha tenido la oportunidad de señalar expresamente el ATC 407/2007, de 6 de noviembre, FJ 4, y se desprende claramente del más reciente ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5.

Sintetizada la doctrina del Tribunal Constitucional, debe precisarse que la entidad demandante no niega que la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local constituyan una manifestación de riqueza susceptible de imposición. Pero llega a la conclusión de que la Ordenanza fiscal cuestionada y, por ende, el art. 24.1.c) LRHL, vulneran el principio de capacidad económica, porque incluyen entre las empresas explotadoras de servicios de suministros que pueden ser objeto de gravamen a las empresas comercializadoras de energía eléctrica que no son propietarias de las redes, siendo así que éstas no realizarían el hecho imponible -y, por consiguiente, no pondrían de manifiesto riqueza alguna susceptible de ser gravada- al no utilizar privativamente o aprovechar especialmente el dominio público local en el ejercicio de su actividad.

Sin embargo, esta Sección ya ha tenido varias veces la oportunidad de aclarar, de manera concluyente, que el presupuesto de que parte la representación procesal de Unión Fenosa Comercial, S.L. no es correcto.

En efecto, esta Sección se ha pronunciado sobre el significado y alcance del art. 24.1.c) LRHL, antes y después de su modificación por Ley 51/2002, en varias resoluciones, la primera de las cuales fue la Sentencia de 9 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3133/2002 ), a las que han seguido las Sentencias de 10 de mayo de 2005, ya citada, de 18 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 2790/2002), de 21 de noviembre de 2005, mencionada también con anterioridad, y de 18 de junio de 2007 (rec. cas. en interés de ley núm. 57/2005 ), decisiones a cuya doctrina debemos ahora necesariamente remitirnos.

Pues bien, siguiendo un orden cronológico, en la Sentencia de 9 de mayo de 2005, en relación con el art. 24.1 L.R.H.L., con anterioridad a su modificación por Ley 51/2002, de 27 de diciembre, frente a la tesis de la sociedad demandante (Endesa), que consideraba -como la actora en este proceso- que « las empresas comercializadoras de la energía eléctrica no realizan el hecho imponible de la tasa en cuestión, puesto que no son titulares dominicales de las redes y, en consecuencia, no llegan a ocupar el dominio público municipal », señalamos que lo que constituye el hecho imponible de la tasa es, « no ya la utilización privativa del dominio público local, sino también el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la recurrente aunque no sea titular de la red de distribución de la energía ».

No cabe -puntualizábamos para alcanzar la anterior conclusión- equiparar utilización privativa y aprovechamiento especial. La distinción entre ambos conceptos deriva del texto del art. 20.1 de la L.H.L. El propio sentido de los términos empleados por la Ley nos lleva a la conclusión de que ésta distingue, por un lado, la ocupación efectiva a través de la utilización privativa, pues dicha utilización con carácter exclusivo o privativo implica la necesidad de la ocupación, como forma de exclusión del uso de terceros, y, por otro lado, el aprovechamiento especial, es decir, un uso cualificado en beneficio propio que no supone necesariamente la ocupación efectiva y la exclusión del uso de los demás

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Y tras la anterior precisión, a renglón seguido concluíamos con la siguiente reflexión: « Después de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , sobre regulación del sector eléctrico, quien se aprovecha de la venta de energía eléctrica a los consumidores es la empresa comercializadora que accede a las redes de transporte o distribución, de donde se desprende que la línea debe considerarse construida no sólo en beneficio de la empresa distribuidora sino también de la empresa comercializadora, de donde resulta la condición de sujeto pasivo de ambas de la tasa que nos ocupa. Si el beneficio particular resultante es el criterio a tener en cuenta para identificar a los sujetos pasivos de las tasas, dicho beneficio no es sólo el conseguido por el disfrute, utilización o aprovechamiento especial del dominio público local para tender las conducciones de energía eléctrica (incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre los mismos) sino también el beneficio que se consigue por la venta de energía eléctrica accediendo a las redes de transporte o distribución de energía, que es lo que hacen las empresas comercializadores de energía eléctrica.- La existencia de nuevas empresas explotadoras del servicio de suministro eléctrico determina que el sujeto pasivo de la tasa no sea sólo ya la entidad propietaria de la línea o tendido destinada a situar la energía en los puntos de consumo, sino también la entidad que accediendo a las redes de transporte o distribución es usuaria de los bienes o instalaciones y mediante el pago del "peaje de transporte y distribución" (art. 18 de la Ley 54/1997 ) asume la función de venta de energía eléctrica a los consumidores.- La interpretación que propugnamos del hecho imponible y de los sujetos pasivos de la tasa que analizamos está en línea con la Ley 51/2002, de 27 de diciembre , de reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales, que, al modificar el apartado 1 del art. 24 , tal como había sido redactado por el art. 66 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, ha incluido entre las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario no sólo a las empresas distribuidoras sino también a las comercializadoras de los mismos, aplicando el régimen especial de cuantificación de la tasa a las empresas a que se refiere el art. 24.1 .c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas » (FD Cuarto).

Posteriormente, en la Sentencia de 10 de mayo de 2005 (FD Quinto), cuya doctrina reiteran las de 18 de mayo de 2005 (FD Tercero), de 21 de noviembre de 2005 (FD Quinto) y de 18 de junio de 2007 (FD Cuarto), al resolver la cuestión de si antes de la Ley 51/2002 las empresas comercializadoras de energía eléctrica que no son propietarias de las redes se encontraban sujetas a la tasa municipal regulada en el art. 24.1 L.R.H.L., abordamos cuatro aspectos diferentes del problema.

En primer lugar, bajo el epígrafe « liberalización del sector eléctrico », poníamos de relieve que «[e]l problema debatido e[ra] consecuencia del nuevo régimen jurídico del sector eléctrico instaurado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, al optar por la plena liberalización, que comporta, entre otros principios, libertad de acceso a las redes de transporte y distribución, hasta el punto que la propiedad de las mismas no garantiza su uso exclusivo.- La nueva regulación distingue provisionalmente dos tipos de consumidores; los que abonan la contraprestación por el suministro siempre a tarifa y los cualificados. Sus conceptos y peculiaridades aparecen en el art. 9.2 de la Ley, señalando "que los consumidores podrán adquirir la energía eléctrica a tarifa regulada o por los procedimientos previstos en la presente ley cuando se trate de consumidores cualificados." La consecuencia de esta tipología es que el consumidor no cualificado recibe el suministro exclusivamente de la empresa distribuidora (arts. 44.1 y 9.2 ), mientras que el cualificado tiene libertad de elección del suministrador entre las empresas comercializadoras (arts. 2.4 y 44.1 ).- Esta nueva regulación no alude para nada a la fiscalidad local, sin que tampoco el art. 66 de la Ley 25/1988, que dio nueva redacción a los artículos de la Ley de Haciendas Locales, que regulaban las tasas locales (20 a 27 ) como consecuencia de la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre, recoja las peculiaridades y régimen jurídico de los distintos sectores implicados en el suministro, denominados en unos casos empresas distribuidoras y, en otros, empresas comercializadoras».

En segundo lugar, explicábamos la « [n]ormativa fiscal local sobre la tasa antes de la Ley 51/2002». A este respecto, señalábamos que «[e]l hecho imponible de la tasa discutida es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, según el art. 20 , considerando como sujetos pasivos el art. 23 .a) a quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el art. 20.3 de la Ley .- Por su parte el art. 24.1 párrafo tercero señalaba, según la nueva redacción, que "cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1.5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas" ».

En tercer lugar, hacíamos referencia a « [l]a nueva regulación de la tasa de la Ley 51/2002 ». En este sentido, señalábamos que «[e]l legislador modificó el art. 24.1 de la Ley 39/1988 , por Ley 51/2002 , que se refería a la cuantía de la tasa, pasando el primer inciso del párrafo tercero a constituir ahora el primer párrafo de la letra c), donde sigue disponiendo, como regla general, que cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidas en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas, para añadir, a continuación, a la misma letra c) hasta ocho párrafos nuevos.- El primer párrafo nuevo contiene la esencia de la reforma, al establecer que "a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos... Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas" ».

En cuarto lugar, examinábamos la concreta Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario y, concluíamos, en contra de la tesis de la entidades recurrentes, su conformidad a Derecho y, consiguientemente, la sujeción a la tasa de las empresas comercializadoras, entre otras, por las razones que se exponen a continuación:

1) « La Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio publico local.- Es cierto que la propiedad de las redes de distribución está asignada a las empresas distribuidoras por la Ley 54/1997 , pero de ellas también se sirven, para prestar suministros a consumidores cualificados, las empresas comercializadoras, conforme a lo prevenido en el art. 42 de la referida Ley , dado que ahora la propiedad de la red no garantiza su uso exclusivo ».

2) « En los supuestos del art. 20.3 de la Ley de Haciendas Locales , que se refieren a la ocupación del subsuelo, suelo y o vuelo, no se hace depender el hecho imponible del título de propiedad del elemento que ocupa el dominio público local ».

3) « Concurre la ocupación del dominio público local, y aunque se considere que no implica utilización privativa en este caso singular, es lo cierto que el hecho imponible no exige la concurrencia de la utilización y el aprovechamiento, al utilizar del legislador no la conjunción copulativa "y", sino la disyuntiva "o", bastando que concurra uno de los presupuestos para que el hecho imponible se produzca ».

4) « La utilidad del uso o aprovechamiento del dominio público local afecta a todo el sector eléctrico, independientemente de como esté organizado, y la condición de sujeto pasivo, regulada en el art. 23.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , sólo exige que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que cualquiera que sea la forma en que se conciban las relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan derechos de acceso con el dominio público se produce la sujeción a la tasa ».

5) « Las Sentencias de esta Sala, en que se apoya la recurrente [esto es las Sentencias de 8 de julio de 1992, 9 de abril de 1997 y 28 de mayo de 1997, citadas también en este recurso], parten de una situación de hecho totalmente distinta a la que se plantea en ese caso, sin que contemple la incidencia de la Ley 1997 , del sector eléctrico ».

6) « La regulación de la base imponible del art. 24.1 párrafo tercero de la Ley se refiere al sistema porcentual para fijar el importe de la tasa tratándose de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario. Esta regulación resultaba coherente antes de la liberalización de los suministros, habiendo incurrido el legislador de 1998 en el olvido de que en esa fecha existía otro marco jurídico en el sector eléctrico, por lo que se podrá discutir la base imponible a aplicar a las nuevas empresas comercializadoras pero no la sujeción ».

La jurisprudencia transcrita permite desmentir de plano que las empresas comercializadoras de energía eléctrica como la recurrente no cumplan con los requisitos objetivos y subjetivos que permiten aplicar el método de cuantificación especial previsto en el art. 24.1.c) LRHL. Y, a la luz de la misma, no puede afirmarse que las empresas comercializadoras de los citados servicios de suministro -o de cualesquiera otros-, con independencia de que no sean propietarias de las redes de distribución, no aprovechen especialmente el dominio público local y, por consiguiente, realicen el hecho imponible de las tasas definido con carácter general en el art. 20.1.A) LRHL y precisado en el art. 24.1.c) de la misma Ley. Bajo estas premisas, y no existiendo - como hemos dicho- duda alguna de que el aprovechamiento especial del dominio público constituya una manifestación de riqueza susceptible de ser gravada con un tributo, cae por su propio peso la violación del principio de capacidad económica que la entidad demandante achaca a la Ordenanza fiscal impugnada y al tantas veces citado art. 24.1.c) LRHL.

Y lo mismo puede decirse en relación con la vulneración del principio de seguridad jurídica en la que, a juicio de la actora, incurriría el art. 24.1.c) LRHL, especialmente, al referirse a las empresas explotadoras de servicios que resulten de interés general, por «no existir definición o aclaración alguna» respecto de «cuándo los servicios de suministro "resultan" de interés general» (pág. 15).

Sobre este particular, es preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el principio de seguridad jurídica, que resume la STC 96/2002, de 25 de abril, en virtud de la cual, «este principio implica la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; y 235/2000, de 5 de octubre, FJ 8, así como las que en una y otra se citan). Es decir, la seguridad jurídica ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando "la claridad y no la confusión normativa" (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4 ), y como "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho" (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ). En definitiva, sólo si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; y 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 )» (FD 5).

Según lo que antecede, no es difícil concluir que el precepto cuestionado, al aludir a los servicios de suministro «de interés general», no está vulnerando el derecho a la seguridad jurídica, dado que no puede afirmarse que dicha expresión genere en los destinatarios de la norma en general y en la sociedad actora en particular una confusión o incertidumbre «razonablemente insuperable», porque, aunque el art. 24.1.c) LRHL no especifique a qué concretos servicios se refiere -como, por ejemplo, no lo hace el Tratado de la Unión Europea, al aludir en sus arts. 16 y 86 a los «servicios de interés económico general», entre los que, sin duda, está el servicio de suministro de energía eléctrica [véanse el Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2002, sobre los servicios de interés general, y el «Libro Blanco sobre los servicios de interés general», de 12 de mayo de 2004], no es dudoso que tales servicios pueden ser perfectamente determinados por los Ayuntamientos que aprueben las correspondientes Ordenanzas fiscales que permitan el cobro de la tasa, y, en última instancia, por los potenciales sujetos pasivos de la misma, mediante una labor de interpretación conforme a las reglas admisibles en Derecho (art. 3.1 CE ).

Alega la actora que la aplicación a las empresas comercializadoras de energía eléctrica del método de cuantificación del art. 24.1.c) LRHL infringiría también los principios de capacidad económica y de no confiscatoriedad, establecidos ambos en el art. 31.1 CE, porque el párrafo octavo de dicho precepto dispone que «[e]l importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro », lo que significa que la actora tendría que asumir el tributo, « posibilidad ésta económicamente inviable en términos reales ».

Comenzamos por rechazar a radice la posibilidad de que la prohibición de que las empresas explotadoras de servicios de suministro repercutan la tasa pueda vulnerar el principio de no consfiscatoriedad. Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (que resume el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 6 ), el mandato de que el sistema tributario no sea confiscatorio que establece el art. 31.1 CE « obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir », y este efecto sólo se produciría « si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución » [SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9; 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 b), y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23 ]. Y, ni la representación procesal de la entidad recurrente afirma que se haya producido semejante resultado, ni, claramente -huelgan mayores explicaciones-, puede afirmarse que haya tenido lugar en el caso de una empresa como Unión Fenosa Comercial, S.L.

A la misma conclusión de desestimación hay que llegar en relación con el principio de capacidad económica. De un lado, la entidad recurrente no ofrece dato alguno que permita a esta Sección apreciar que le resulta económicamente inviable soportar el gravamen de la tasa cuantificada en el art. 24.1.c) LRHL si el tributo no se repercute a los consumidores de energía eléctrica. Pero, además, de otro lado, ni, como acertadamente subraya la Sentencia impugnada, tal alegato parece razonable a la vista del método de cuantificación de la tasa que examinamos (el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en el término municipal), ni el mismo se compadece con la circunstancia de que Unión Fenosa Comercial, S.L. permanezca en el negocio del suministro de energía eléctrica en el municipio de Málaga, ni, en fin, en todo caso, como señaló el Tribunal Constitucional en el citado ATC 71/2008, de 26 de febrero, «una vez constatado que el hecho imponible es revelador de capacidad económica, la Constitución impone otro límite a la magnitud del gravamen que examinamos que el que deriva de la prohibición de confiscatoridad establecida en el mismo art. 31.1 CE» (FJ 6 ), límite que, frente a lo que mantiene la actora, como acabamos de señalar, tampoco ha resultado quebrantado.

Sostiene, asimismo, la representación procesal de Unión Fenosa Comercial, S.L., que lo que el art. 24.1.c) LRHL califica como tasa constituye materialmente un impuesto sobre la cifra de negocios de las empresas comercializadoras de servicios de suministros que vendría a coincidir con el gravamen del Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), por lo que se produciría un supuesto de doble imposición vulneradora, una vez más, del principio de capacidad económica del art. 31.1 CE.

Vaya por delante que esta Sección no considera que la tasa a la que hace referencia el citado art. 24.1.c) LRHL pueda ser calificada materialmente como un impuesto, en la medida en que, como señala la Sala de instancia, se exige efectivamente por el aprovechamiento especial del dominio público local en beneficio particular, con independencia de que dicho aprovechamiento se cuantifique por referencia a una cifra global consistente en un pequeño porcentaje -el 1,5 por 100- de los ingresos brutos percibidos por la empresa comercializadora en el término municipal. Fórmula de cuantificación de la tasa que, desde luego, no muta su naturaleza en la de un impuesto, y que, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 233/1999, de 13 de diciembre, «no puede decirse» que «carezca de toda explicación racional, sino que, por el contrario, obedece a la dificultad de cuantificar mediante el procedimiento general previsto» en la Ley «(el valor de mercado o la utilidad), las utilizaciones o aprovechamientos del dominio público que, como sucede con las que llevan a cabo las empresas explotadoras de suministros, implican la ocupación de gran parte (en ocasiones la práctica totalidad) del subsuelo, suelo o vuelo de las vías públicas municipales» [FJ 19 b)].

Sentado lo anterior, cae por su propio peso la denunciada equiparación de la referida tasa con el Impuesto sobre Actividades Económicas que, como señalaba el art. 79, apartado 1, de la LRHL constituye un « tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las Tarifas del impuesto »; un impuesto que, tras la modificación del art. 83 LRHL operada por la Ley 51/2002, únicamente grava a las personas jurídicas que tengan un importe neto de la cifra de negocios igual o superior al 1.000.000 de euros.

Tratándose, claramente, de tributos municipales que tienen presupuestos de hecho diferentes, es evidente que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no es posible hablar de un supuesto de «doble imposición» contrario a la Constitución. Y es que « la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas » (STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6; y ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5 ) y « garantiza que sobre los ciudadanos no pueda recaer la obligación material de pagar doblemente [al Estado y a las Comunidades Autónomas, o a las entidades locales y a las Comunidades Autónomas] por un mismo hecho imponible » [STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6; en el mismo sentido, SSTC 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 c); y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23; y AATC 261/2003, de 15 de julio, FJ 5, 269/2003, de 15 de julio, FJ 5; y 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5]; de manera que, estando en juego en este caso, como hemos dicho, dos tributos municipales que tienen hechos imponibles diferentes, el art. 6 LOFCA no resulta aplicable.

Como también ha señalado el máximo intérprete de nuestra Constitución, fuera del supuesto previsto en el art. 6 de la LOFCA, « la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE » (STC 2 y ni la entidad demandante ha probado ni, de todos modos, esta Sección puede apreciar que la aplicación conjunta de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local y del IAE infrinja los citados principios constitucionales, con el alcance y contenido que les ha otorgado el Tribunal Constitucional y que hemos recogido en los fundamentos de derecho anteriores.

Finalmente, alega la representación procesal de Unión Fenosa Comercial, S.L. que la tasa prevista en el art. 24.1.c) LRHL constituye un verdadero impuesto que resulta incompatible con el art. 33 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1997, Sexta Directiva, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativos a los impuestos sobre el volumen de negocios.

El citado precepto dice, literalmente, lo que sigue:

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias y, en particular, en las disposiciones comunitarias vigentes relativas al régimen general de la tenencia, circulación y controles de los productos sujetos a impuestos especiales, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o establecimiento por parte de un Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros, sobre juegos y apuestas, impuestos especiales, derechos de registro y, en general, de cualquier impuesto, derecho o gravamen que no tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, siempre que dichos impuestos, derechos o gravámenes no den lugar, en los intercambios entre Estados miembros, a formalidades relacionadas con el paso de una frontera

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Una vez transcrito el precepto de la Sexta Directiva que se dice vulnerado, conviene recordar que sobre el alcance y contenido del mismo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCE) ha dictado una consolidada doctrina, de la que pueden extraerse las afirmaciones que se reproducen a continuación:

1. El art. 33 de la Sexta Directiva « sólo permite el mantenimiento o el establecimiento por un Estado miembro de impuestos, derechos y tasas que graven las entregas de bienes, las prestaciones de servicios o las importaciones si no tienen carácter de impuesto sobre el volumen de negocios » (SSTJCE de 11 de octubre de 2007, asunto Kögaz y otros, § 32; de 3 de octubre de 2006, asunto Banca Popolare di Cremona, § 24; de 8 de junio de 1999, asunto Erna Perlzl y otros, § 19; y de 19 de febrero de 1998, asunto SPAR Österreichische Warenhandels, § 20; en el mismo sentido, SSTJCE de 31 de marzo de 1992, asunto Dans Denkavit APS y P. Poulsen Trading APS, § 10; y de 29 de abril de 2004, asunto Gil Insurance y otros, § 31).

2. « En cambio, el Derecho comunitario no incluye en su estado actual ninguna disposición específica que tenga por objeto excluir o limitar la potestad de los Estados miembros de establecer impuestos, derechos o tasas distintos de los impuestos sobre el volumen de negocios ». « Del mismo artículo 33 de la Sexta Directiva se deduce que el Derecho comunitario admite la existencia de regímenes de imposición concurrentes con el IVA » (asunto Kögaz y otros, cit., § 33; y asunto SPAR Österreichische Warenhandels, cit, § 21; en sentido similar, SSTJCE de 19 de marzo de 1991, asunto Giant, § 9; y de 13 de julio de 1989, asunto Wisselink e.a./ Staatssecretaris van Financiën, §§13 y 14).

3. « [E]l artículo 33 de la Sexta Directiva , al dejar a los Estados miembros la libertad de mantener o establecer determinados tributos indirectos, tales como los impuestos sobre consumos específicos, siempre que no tengan "carácter de impuestos sobre el volumen de negocios", tiene por objetivo evitar que se ponga en peligro el funcionamiento del sistema común del IVA por las medidas fiscales de un Estado miembro que recaigan sobre la circulación de bienes y servicios y graven las transacciones comerciales de una manera comparable al IVA » (SSTJCE de 9 de marzo de 2000, asunto Evangelischer Krankenhausverein Wien y Ikera, § 20; y de 26 de junio de 1997, asunto Careda y otros, § 13; en términos parecidos, STJCE de 7 de mayo de 1992, asunto Bozzi, § 9; asunto Wisselink e.a./ Staatssecretaris van Financiën, cit., § 17; y asunto Dans Denkavit APS y P. Poulsen Trading APS, cit. § 11).

4. « [L]a calificación de impuesto sobre el valor añadido en el sentido de la Sexta Directiva no depende de la denominación de un impuesto nacional en la ley que lo cree, sino del hecho de que este tributo nacional presente las características esenciales de un impuesto sobre el valor añadido en el sentido de dicha Directiva » (STJCE de 19 de septiembre de 2002, asunto Tulliasiamies y Siilin, § 98 ; en términos similares, asunto Careda y otros, cit., § 17).

5. Para « apreciar si un impuesto, un derecho o una tasa tiene carácter de impuesto sobre el volumen de negocios en el sentido del artículo 33 de la Sexta Directiva , es preciso, en particular, cerciorarse de si produce el efecto de entorpecer el funcionamiento del sistema común del IVA al gravar la circulación de bienes y servicios e incidir en las transacciones comerciales de manera comparable a la que caracteriza al IVA » (asunto Kögaz y otros, cit., § 34; asunto Banca Popolare di Cremona, cit., § 25; asunto Erna Perlzl y otros, cit., § 20; asunto SPAR Österreichische Warenhandels, cit, § 22; y asunto Giant, cit., § 11). « En este marco, procede prestar una atención particular a la exigencia de que se garantice en todo momento la neutralidad del sistema común del IVA » (asunto Kögaz y otros, cit., § 38; y asunto Banca Popolare di Cremona, cit., § 29).

6. « A este respecto, el Tribunal de Justicia ha precisado que, en todo caso, debe considerarse que gravan la circulación de bienes y servicios de una manera comparable al IVA los impuestos, derechos o tasas que presentan las características esenciales del IVA, aunque no sean idénticos a éste en todos los aspectos » (asunto Kögaz y otros, cit., § 35; y asunto Banca Popolare di Cremona, cit., § 26; en el mismo sentido, asunto Gil Insurance y otros, cit., § 32; asunto Tulliasiamies y Siilin, cit., § 105; asunto Evangelischer Krankenhausverein Wien y Ikera, cit., §§ 21 y 23; asunto Erna Perlzl y otros, cit., § 20; asunto SPAR Österreichische Warenhandels, cit, § 22; asunto Careda y otros, cit., § 14; y asunto Bozzi, cit., § 9).

7. « En cambio, el artículo 33 de la Sexta Directiva no se opone al mantenimiento o al establecimiento de un impuesto que no tenga una de las características esenciales del IVA » (asunto Kögaz y otros, cit., § 36; asunto Banca Popolare di Cremona, cit., § 27; y asunto Gil Insurance y otros, cit., § 34; en el mismo sentido, asunto Tulliasiamies y Siilin, cit., § 105; asunto Evangelischer Krankenhausverein Wien y Ikera, cit., § 23; y asunto Bozzi, cit., § 10).

8. El Tribunal de Justicia ha precisado cuáles son las características esenciales del IVA. Pese a algunas diferencias en la redacción, de su jurisprudencia se desprende que dichas características son cuatro: « la aplicación del IVA con carácter general a las transacciones que tengan por objeto bienes o servicios; la determinación de su cuota en proporción al precio percibido por el sujeto pasivo como contraprestación de los bienes que entregue o de los servicios que preste; la percepción de dicho impuesto en cada fase del proceso de producción y de distribución, incluido el de la venta al por menor, con independencia del número de transacciones efectuadas anteriormente; la deducción del IVA devengado por un sujeto pasivo de los importes abonados en las etapas anteriores del proceso de producción y distribución, de manera que, en una fase determinada, este impuesto se aplica sólo al valor añadido en esa fase y la carga final de dicho impuesto recae en definitiva sobre el consumidor » (asunto Kögaz y otros, cit., § 37; asunto Banca Popolare di Cremona, § 28; asunto Tulliasiamies y Siilin, cit., § 98; y asunto Erna Perlzl y otros, cit., § 21; en otros términos, asunto Dans Denkavit APS y P. Poulsen Trading APS, § 11; asunto Gil Insurance y otros, cit., § 33; asunto Evangelischer Krankenhausverein Wien y Ikera, § 22; asunto Careda y otros, cit., § 14; y asunto Bozzi, cit., § 12).

9. « [P]ara que un tributo tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, no es necesario que la legislación nacional que le es aplicable prevea expresamente que dicho tributo pueda repercutirse sobre los consumidores » (asunto Kögaz y otros, cit., § 49; en el mismo sentido, asunto Careda y otros, cit., § 18), « ni que dicho impuesto se mencione por separado en la factura entregada al cliente » (asunto Kögaz y otros, cit., § 49; en términos similares, en el mismo sentido, asunto Careda y otros, cit., § 26 ).

10. « [L]a existencia de diferencias respecto al método de cálculo de la deducción del impuesto ya pagado no permite a un impuesto eludir la prohibición establecida en el artículo 33 de la Sexta Directiva si tales diferencias son más bien de carácter técnico y no impiden que dicho impuesto funcione, en esencia, de la misma manera que el IVA. En cambio, un impuesto que grava las actividades productivas de tal manera que no es seguro que sea soportado en definitiva, como ocurre con un impuesto sobre el consumo como el IVA, por el consumidor final, puede escapar al ámbito de aplicación del artículo 33 de la Sexta Directiva » (asuntos Kögaz y otros, cit., § 50 ; y Banca Popolare di Cremona, cit., § 31).

Esta doctrina ha venido a ser recogida, con mayor o menor precisión, por varias Sentencias de esta Sala, entre las que cabe destacar las de 28 de diciembre de 1998 (rec. cas. núm. 5477/1993), FD Cuarto; de 25 de noviembre de 2000 (rec. cas. en interés de ley núm. 817/2000 ), FD Segundo; de 31 de enero de 2005 (rec. cas. núm. 181/2003), FD Segundo; y de 17 de enero de 2006 (rec. ordinario núm. 62/2003), FD Undécimo.

Pues bien, como señalamos en la Sentencia de 17 de enero de 2006, ya citada, el análisis de la jurisprudencia comunitaria pone de manifiesto que el Tribunal de Luxemburgo se ha inclinado claramente por interpretar el art. 33 de la Sexta Directiva «a favor de los Estados miembros», habiéndose declarado tan solo la incompatibilidad de una normativa nacional con dicho precepto en una ocasión, en particular, en el asunto Dans Denkavit APS y P. Poulsen Trading APS, ya citado, en relación con una contribución danesa (Contribución para apoyar el Mercado de Trabajo). En el resto de los casos, el Tribunal de Justicia ha negado que el tributo cuestionado pudiera equipararse al IVA, en la mayoría de las ocasiones, como consecuencia de su falta de generalidad.

Y a la misma conclusión ha llegado este Tribunal en los supuestos en los que se le ha planteado la incompatibilidad de un tributo con la Sexta Directiva. Así, en la Sentencia de 13 de febrero de 1997 (rec. cas. núm. 9096/1995), FD Cuarto [en los mismos términos, Sentencia de 14 de mayo de 2004 (rec. cas. núm. 4075/1999 ), FD Tercero], acerca del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados [porque «aunque la base imponible del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados esté constituida por el importe del empréstito y sus intereses, no puede considerarse que convierta al tributo en un gravamen sobre el volumen de negocios, ya que, aparte de recaer sobre la instrumentación formal, el sujeto pasivo es el prestatario, entre cuyas actividades negociales, que pueden ser diversas, no cabe integrar la de recibir dinero a préstamo y por lo tanto, no le afectan las prohibiciones al efecto establecidas en la Directiva 77/338/CEE »]; en la Sentencia de 21 de marzo de 1998 (rec. de apelación núm. 8243/1992 ), FD Segundo, respecto del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras [porque «no es un impuesto general sobre el volumen de negocios, puesto que no se aplica más que a una categoría determinada de bienes y servicios - construcciones, instalaciones y obras que exigen licencia municipal-; no se recauda en todas las fases de la producción, sino solamente en la de la realización de las citadas construcciones, instalaciones y obras -sin que, por tanto, sea posible deducir de su cuota tributo indirecto previo alguno-; aun formando parte de los costes, no es objeto de repercusión jurídica de naturaleza tributaria, no obstante el dato de que el contratista pueda actuar como sujeto sustituto; y, por último, presenta, notoriamente, distinto procedimiento de exacción y queda al margen de todo posible ajuste en frontera, por cuanto no tiene por uno de sus objetivos facilitar el conocimiento de la carga fiscal indirecta de los productos que se exportan e importan»]; en la Sentencia de 28 de diciembre de 1998, cit., FD Quinto, acerca de la llamada Tasa fiscal sobre el juego y el Gravamen Complementario de dicha Tasa [porque su «hecho imponible está constituido más por la autorización que por la efectividad de la explotación»; y porque «la consideración estimativa de los rendimientos obtenidos o a obtener a efectos de determinar la cuota fija exigible no es más que una parámetro de cuantificación de la capacidad económica», de manera que «no se determina su cuota en base a una evaluación objetiva de los ingresos en función de los servicios susceptibles de prestarse»]; en la Sentencia de 25 de noviembre de 2000, cit., FD Segundo [en el mismo sentido, las posteriores Sentencias de 18 de septiembre de 2001 (rec. cas. en interés de ley núm. 6891/2000 ), FD Segundo; y de 29 de septiembre de 2001 (rec. cas. en interés de ley núm. 671/2000 ), FD Tercero], en relación con la referida Tasa fiscal sobre el juego [porque no se aplica «más que a una categoría limitada de servicios (los que se prestan con las máquinas tipo -B- o recreativas con premio»; porque «no se recauda en todas las fases de producción, entendiendo por tal, desde la obtención de las primeras materias, productos elaborados, su transporte, servicios auxiliares, etc., sino solamente en una fase, la de realización de los juegos referidos, sin que sea posible, por tanto, deducir de la cuota de la Tasa sobre el juego, tributo indirecto previo alguno»; porque «no se proyecta sobre el valor añadido a nivel de cada transacción, sino indiciariamente sobre el importe bruto de la recaudación, mediante una cuota fija»; porque «forma parte de los costes, pero no es objeto de una repercusión jurídica de naturaleza tributaria»; porque en dicha tasa, a diferenta del IVA, «no hay expedición de factura a cada cliente, ni se le repercute específicamente la Tasa, sino que ésta se devenga el 1 de enero de cada año, pagándose una cuota fija por cada máquina tipo -B- o recreativas con premio»; porque la referida Tasa «queda al margen por completo de todo ajuste en frontera»; y, finalmente, porque «los juegos de suerte, envite o azar están exentos de IVA»]; en la Sentencia de 31 de enero de 2005, cit. FD Segundo, sobre la Tasa sobre combinaciones aleatorias [porque no se aplicaba «más que a una categoría limitada de servicios», porque no se «recauda en todas las fases de producción, sin que sea posible, por tanto, deducir de la cuota de la Tasa de que se trata, tributo indirecto previo alguno», porque «no se proyecta sobre el valor añadido a nivel de cada transacción, sino indirectamente sobre el valor de los premios ofrecidos», y porque la tasa «forma parte de los costes, pero no es objeto de una repercusión jurídica de naturaleza tributaria»]; y, finalmente, en la Sentencia de 17 de enero de 2006, cit., FD Undécimo, acerca de la Tasa por emisión de informes de auditoría de cuentas [porque, «al recaer sobre un servicio específico (la emisión de los citados informes) no tiene carácter general»].

Pues bien, a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas asumida, como no podía ser de otro modo, por esta Sección, debe rechazarse que el tributo regulado en el art. 24.1.c) de la LRHL resulte contradictorio con la Sexta Directiva, en la medida en que no puede afirmarse que estemos ante un «impuesto sobre el volumen de negocios» que produzca el efecto de «entorpecer el funcionamiento del sistema común del IVA al gravar la circulación de bienes y servicios e incidir en las transacciones comerciales de manera comparable a la que caracteriza al IVA». Y es que, como ya hemos señalado, frente a lo que plantea la entidad recurrente, no estamos ante un impuesto, sino ante una tasa que, ni tiene por objeto el gravamen de las transacciones de bienes, servicios o actividades -sino el aprovechamiento especial del dominio público por empresas que se dedican a una actividad muy particular-, ni posee ninguna de las demás características esenciales que el Tribunal de Luxemburgo ha atribuido al IVA. Entre otras diferencias evidentes con dicho impuesto, aparte de su diversa naturaleza, debe subrayarse que, conforme al propio art. 24.1.c) LRHL, «[e]l importe derivado de la aplicación» del régimen especial previsto en el precepto «no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministros».

En definitiva, el tributo cuestionado no es un impuesto, sino una tasa que grava únicamente la utilización privativa del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de suministros, de manera que no interfiere, ni menoscaba, ni distorsiona la aplicación del IVA, por lo que el recurso debe ser desestimado.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA.

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA, señala 1.500 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución