ATS, 23 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/03/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6203 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6203/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 23 de marzo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Secundino presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, en el rollo de apelación n.º 749/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 234/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Alonso Soliño fue designada por el ICPM Y se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Zuñiga Janeiro se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 26 de enero de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones, interesando la admisión del recurso. La parte recurrida ha efectuado alegaciones, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 2 de marzo de 2022 se interesó la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, por infracción de la jurisprudencia de esta sala, por un motivo, en relación al uso de la vivienda familiar que se atribuyó por convenio entre las partes, aprobado por sentencia en 2012, a la hija y madre custodia hasta la mayoría de edad de la hija. Alega la infracción del art. 96.1 CC, y cita infracción de la STS del Pleno de 20 de noviembre de 2018. Explica que la infracción lo es porque procede extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar por la convivencia de tercero, la nueva pareja de la madre usuaria. Explica que hay una pérdida del carácter familiar de dicha vivienda, sin que sea óbice a ello que se pactara en convenio regulador por ambos el indicado uso, como indica la STS 3489/2019.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el padre interesó, a través del procedimiento de modificación de medidas, y en relación al uso de la vivienda familiar atribuido en su día a la hija y madre custodia, su extinción, en atención a que "había perdido su carácter de familiar, ya que la pareja de la madre convivía en el domicilio". Se desestimó la demanda en la primera instancia, al considerar que no había habido alteración sustancial, pues al dictado de la sentencia de divorcio en 2012, y con acuerdo de las partes, "ya estaba la esposa embarazada de su nueva pareja y esta se empadronó en dicha casa desde 14 de noviembre de 2012 y no obstante, se atribuyó el uso hasta que la menor alcanzara la mayoría de edad". Recurrida por el padre, se desestimó el recurso, confirmando íntegramente la apelada; indica que la medida se acordó de mutuo acuerdo, y no se ha acreditado la alteración sustancial, ya que la menor no ha cumplido los 18 años que es lo pactado y era la única causa prevista en el acuerdo de las partes, como causa de extinción; reitera que solo atendieron para la extinción a la edad de la menor, y hasta la mayoría de edad, por lo que no alcanzada y siendo su interés el más preponderante a atender, se desestima el recurso.
El recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Es de destacar que la audiencia, al mantener el criterio de la instancia, y desestimar la demanda de modificación lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior del menor, y en atención a las circunstancias referidas de forma detallada ut supra, esto es, convenido por las partes un uso hasta la mayoría de edad, y no habiendo variado, no procede la extinción.
Como se declara en STS núm. 559/2020 de 26 de octubre:
"Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).".
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que :
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, en que no hay alteración sustancial, y que es lo más beneficioso para la menor.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
En definitiva, procede la inadmisión del recurso, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Secundino contra la sentencia dictada con fecha de 4 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, en el rollo de apelación n.º 749/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 234/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas al recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
