SAP Málaga 1572/2021, 16 de Noviembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Noviembre 2021
Número de resolución1572/2021

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 1572/2021

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. LUIS SHAW MORCILLO.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

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En Málaga, a 16 de noviembre de 2021.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 657/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 8 de Málaga, juicio 695/16, de una como apelante D. Guillermo Y DOÑA Regina, representado por el/la procurador Sr/Sra. Del Río y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Fernández Baena, frente a BBK BANK CAJASUR S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. Zurita y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Peña, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación y nulidad.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada en el juicio ordinario 695/16 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Doña Celia del Rio Belmonte en nombre y representación de DON Guillermo Y DOÑA Regina contra BBK BANK CAJASUR SA debo DECRETAR LA NULIDAD Y TENER POR NO PUESTA LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la escritura de prestamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. Y respecto a los demás pedimentos de la actora absolver a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hace especial pronunciamiento en costas ."

SEGUNDO

Con fecha 1 de febrero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2017 se presentó oposición al recurso.

CUARTO

Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Delimitación del objeto del recurso.

A los efectos de delimitar el objeto del recurso debemos partir de la acumulación de diferentes acciones en la demanda inicial que se reproducen en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Debemos partir de que el préstamo en donde se insertan las cláusulas cuya petición de abusividad y/o nulidad se piden fue contratado por una sociedad mercantil en donde los que demandan, conforme obra en autos, son el representante legal de dicha sociedad ( en cuya cualidad actúa ) y su cónyuge en régimen de gananciales.

A partir de lo anterior y conforme veremos, siguiendo la doctrina del TJUE, no les resulta aplicable la normativa de consumidores y usuarios que se invoca reiteradamente a lo largo de la demanda y del recurso para solicitar dicha nulidad.

Por otro lado debemos tener en cuenta que la parte viene a recoger no solo una petición fundamentada en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, base sobre la que sustenta la misma, sino que también se ref‌iere ( y ahora lo recoge en motivos diferentes de apelación) a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal ( invocando los artículos 4 y 7 ) y a la infracción de las relaciones contractuales ( invocando los artículos 1255, 1256 y 1258 Código Civil) y abuso de derecho del 72 del mismo y último cuerpo legal.

En primer lugar, cabría recoger que la acción de competencia desleal, si es que se ejercita, algo que veremos no es así, no es competencia del juzgado al que se dirige. Quizás sea por ello que se ha analizado la misma sin cuestionar dicha competencia, pues lo es en relación al planteamiento de nulidad/abusividad que la misma se invoca.

Por otro lado debemos considerar que no existe una pretensión f‌inal, en la demanda, formulada subsidiaria o alternativamente, lo que resulta ciertamente contradictorio a un planteamiento, como el que hace la parte ( en invocación de incongruencia omisiva) en su recurso, puesto que por un lado entiende que son abusivas las cláusulas y por otro alude a todos los preceptos posibles de nulidad derivados del cuerpo común. Estas es una cuestión que ha matizado la jurisprudencia ( por todas Sentencia 406/2012, de 18 de junio) en tanto estamos hablando, cuando se trata de la Directiva 93/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de un control como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", pues cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrif‌icio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la def‌inición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que conf‌iguran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Desde esa perspectiva por lo tanto el análisis global que realiza la sentencia y la estimación parcial (o su cara inversa de desestimación del resto de las pretensiones) no conllevaría ninguna incongruencia omisiva y se situaría en el análisis de las acciones tal y como han sido presentadas y planteadas. Se trata por lo tanto de la aplicación de lo previsto y resuelto en la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016 recurso de casación e infracción procesal 609/2014: " Con carácter general, venimos considerando que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase...

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