SAP Asturias 251/2021, 11 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 251/2021 |
| Fecha | 11 Junio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
P.A. 31/2020
SENTENCIA: 00251/2021
SENTENCIA Nº 251/21
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO a 11 de junio de 2021.
La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Oviedo ha visto el presente Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 31/20 dimanante de las diligencias previas nº 437/2019 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 seguido por DELITO DE ABUSO SEXUAL en el que han sido partes el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodríguez, como acusación particular Elena y Isaac actuando en nombre propio y en representación de su hija Encarnacion, representados por el procurador Sr. Secades de Diego y asistidos por el letrado Sr. Rivera López, y como acusado José, DNI NUM000, nacido en DIRECCION001 el NUM001 .29, hijo de Leoncio y Florinda, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002, DIRECCION000, representado por el procurador Sr. Gonzalvo Rodríguez y defendido por la letrada Sra. Solís López. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.
En el acto del juicio una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 y 4a) CP siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y libertad vigilada durante un periodo de seis años ( artículo 192.1 CP), costas, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Encarnacion, de su domicilio, lugares por ella
frecuentados, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de cuatro años ( artículo
57.1 CP), y que como responsable civil directo ( artículo 116 CP) indemnice en 3.000 euros a Encarnacion en concepto de daños morales, con aplicación del artículo 576 LEC.
En igual trámite la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 a) y d) CP o subsidiariamente un delito de abusos sexuales previsto en el artículo 183.1 CP siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procediendo imponerle por la calificación principal la pena de seis años de prisión y por la subsidiaria la pena de tres años y once meses de prisión, en ambos casos con privación del derecho a residir a menos de 500 metros de la víctima y/o de sus familiares, prohibición de acudir al lugar donde cometió los hechos, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, y/o a sus familiares, y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio durante cuatro años. Con imposición de costas incluidas las de dicha acusación y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor Encarnacion y a sus padres Elena y Isaac en 20.000 euros por los daños morales causados.
En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución, por no ser autor de delito alguno y subsidiariamente por aplicación de la eximente del artículo 20.1 CP, con declaración de costas de oficio y sin que proceda indemnización alguna.
HECHOS PROBADOS
Alrededor de las 16,00 horas del día 21 de octubre de 2019 el acusado José, nacido el NUM001 de 1929, se encontraba en el Bar DIRECCION002 sito en DIRECCION003, DIRECCION000, donde también estaba la menor Encarnacion, de cinco años y once meses de edad (nacida el NUM003 de 2013) y la abuela de esta, Sara, que era quien regentaba el establecimiento. En un determinado momento en que Sara hubo de ausentarse a la cocina, el acusado aprovechó que la niña se había quedado sola para realizarle repetidos tocamientos en la zona genital con ánimo libidinoso, sin que la niña, que dada su corta edad no captaba la significación de esa conducta, reaccionara en modo alguno. La abuela antes de irse a la cocina había dejado activada la cámara del teléfono móvil enfocando al acusado, de suerte tal que cuando volvió y examinó la grabación, descubrió lo ocurrido. No consta que tales hechos ocasionaran alguna afectación psicológica a la menor. No consta que el acusado con ocasión de los hechos padeciera alguna enfermedad o trastorno por el que tuviera anuladas o mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. El acusado no tiene antecedentes penales.
Los hechos probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral de conformidad con lo previsto en el artículo 741 LECrim.
Dejando para ulteriores fundamentos las cuestiones probatorias relacionadas con la imputabilidad del acusado y la afectación psicológica que esta vivencia pudo haber ocasionado a la menor, en lo que respecta a la dinámica comisiva es obligado referirse a la grabación videográfica aportada en sede policial por la denunciante Elena, madre de la menor Encarnacion, en la que se recoge en toda su circunstancialidad el hecho por el que se ha formulado acusación.
En dicha grabación, visionada en el juicio oral como prueba documental, se observa claramente que el acusado toca repetida y reiteradamente a la menor en la zona genital, siendo particularmente elocuente de ello el pasaje del minuto 1,54. Frente a la versión del acusado en el Juzgado de Instrucción -no ha declarado en el juicioen el sentido de que se limitó a tocar a la niña en la cadera para que avisara a su abuela a fin de que esta cambiara el canal de la televisión, la grabación evidencia unos tocamientos persistentes en la región genital incompatibles con esa versión exculpatoria. Además, en ningún momento el acusado, con ocasión de esos tocamientos, solicita a la niña que avise la abuela.
Se aprecia también en la grabación que cuando el acusado le efectúa esos tocamientos la niña no reacciona en modo alguno, ya sea apartándole la mano, ya retirándose de su lado, ya pidiendo auxilio a la abuela (que estaba en la cocina), sino que se mantiene quieta, mirando la televisión. Esta ausencia de reacción de la niña se ha incorporado al debate del plenario no solo con el visionado de la grabación, sino con la declaración del psicólogo forense, que explica que la niña debido a su corta edad no capta la significación sexual de esa conducta ni la percibe como un ataque o agresión, de ahí que no reaccione, siendo esta falta de percepción del hecho como algo negativo uno de los motivos por los que la niña no habría experimentado una afectación psicológica a resultas de estos hechos (a ello nos referiremos al tratar la cuestión de la responsabilidad civil).
En lo que respecta a las circunstancias que rodearon el acaecimiento del hecho así como las razones por las que se efectuó esa grabación, ha depuesto ampliamente Sara, abuela de la menor, ofreciendo un testimonio preciso y convincente, no incurriendo en contradicciones con lo que expuso en sede policial, sin perjuicio de que ahora haya aportado más detalles en consonancia con los pormenorizados interrogatorios realizados.
Explicó así Sara que cuando ella y la niña estaban comiendo en el bar, llegó el acusado -era cliente habitual- y se sentó en otra mesa para ver una película, como solía hacer. No había nadie más en el local. Al terminar de comer ella fue a llevar los platos a la cocina, y desde allí escuchó al acusado decir "ven hasta aquí Encarnacion ", contestando la niña "¿qué?". Al oír esas palabras ella salió de la cocina hacia la zona de las mesas, pareciéndole a Sara que el acusado se sorprendió al verla aparecer de repente, observando asimismo Sara que la niña se había acercado a la mesa del acusado, sobre la cual este había esparcido dibujos y pinturas que llevaba consigo (la testigo refiere que el acusado acostumbraba a captar la atención de la niña mostrándole pinturas y dibujos que hacía). Seguidamente ella instó a la niña a que la acompañara a la cocina, pero esta se negó obstinadamente a seguir sus indicaciones. Por tal motivo, debido a esa reacción de sorpresa que le pareció que tuvo el acusado cuando la vio, y habida cuenta que en fechas precedentes el acusado se había dirigido a ella y a sus dos hijas con comentarios inadecuados de índole sexual (tales como ofrecerles dinero a cambio de que le mostraran el pecho) optó por dejar el teléfono móvil grabando enfocando a la mesa donde estaban el acusado y la niña, para "controlar" por si pasaba algo, mientras ella seguía haciendo sus cosas en la cocina. Y cuando al cabo de unos minutos volvió de la cocina, preguntó a la niña si el acusado la había dicho algo, a lo cual le contestó que no se acordaba. No obstante, examinó la grabación y se percató de lo que le había hecho el acusado.
El elenco probatorio sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos lo completa la testifical de la madre de la niña, Elena, que reiterando lo que expuso en Comisaría a la mañana siguiente de los hechos refiere que después de haber visto el video preguntó a la niña qué había ocurrido, contestándole esta que nada, si bien ante su insistencia terminó diciéndole que el acusado le había tocado "el culo y el toto". A posteriores preguntas de las partes Elena refiere que cuando la abuela le mostró las imágenes se dirigió al acusado, que aún estaba en el local, reprochándole su conducta, insultándole y forcejeando con el, a...
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