STS 273/2022, 23 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 962/2017, por delito de daños contra el patrimonio histórico-artístico del artículo 323 del Código Penal, contra Don Roberto, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid, que dictó, en el Procedimiento Abreviado número 236/2018, sentencia el 5 de noviembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 01:15 horas del día 31 de marzo de 2017, el acusado Roberto, mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió a la Plaza del Rey n° 1 de Madrid, donde hizo dos pintadas con rotulador especial de color blanco, de unos 24 cms de altura y 71 cms de longitud, y de unos 25 cms de altura y 42 cms de longitud, respectivamente, sobre la obra de Pedro Miguel conocida como "Lugar de Encuentros II", escultura realizada en 1971 en acero corten de medidas aproximadas de 2,25 metros x 2,90 metros x 2,30 metros, de entre 6.000 y 8.000 kilogramos de peso, de propiedad del Estado e inventariada por el Ayuntamiento de Madrid desde el año 2015 como mueble de carácter artístico e histórico con n° de registro NUM001.

La plena restauración de dicha escultura supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papeletas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de Madrid por importe de 1.376,40 euros.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado, desde que llega a este Juzgado el 13 de junio de 2018, hasta la celebración del juicio el 21 de octubre de 2020."

El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roberto, como responsable de un delito de DAÑOS CONTRA EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO del artículo 323 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y condena en costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Madrid en la cantidad de 1.376,40 Euros , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Roberto dictándose sentencia por la Sección Decimoséptima de Madrid, en fecha 17 de febrero de 2021, en el Rollo de Apelación número 169/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Roberto contra Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal n°.29 de Madrid, DP 236/2018, del que trae causa este rollo y REVOCAR íntegramente dicha resolución; declarando la absolución de Don Roberto y declarando las costas procesales de oficio."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo de los artículos 847.1 b) (redactado conforme a la Ley 41/2015, de 5 de octubre , de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales) y 849. 1º de la LECrim, por inaplicación indebida del artículo 323 del Código Penal.

Instruidas las partes, la parte recurrida representada por el Procurador D. Alfredo Gil Alegre solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; evacuado el traslado del artículo 882.2 de la LECrim. por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de marzo de 2022.

El Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid dictó sentencia núm. 226/2020, de 5 de noviembre, por la que condenó a D. Roberto, como responsable en concepto de autor de un delito de daños contra el patrimonio histórico- artístico, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente fue condenado al pago de la de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar al Ayuntamiento de Madrid en la cantidad de 1.376,40 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D. Roberto, dictándose por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid sentencia núm. 77/2021, de 17 de febrero en el Rollo de Sala núm. 169/2021, que estimó el recurso de apelación y absolvió a D. Roberto, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta última sentencia recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal.

El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 323 CP.

Parte el Ministerio Fiscal de que la decisión absolutoria de la Audiencia se fundamenta en que no ha quedado acreditada la causación de un menoscabo o deterioro más allá del deslucimiento de la escultura, pese a que el bien con valor histórico-artístico afectado exigió otras actividades de restauración aparte de la mera limpieza. Frente a ello objeta que, conforme se describe en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada, cabe apreciar que las pintadas o grafitis realizadas por el acusado en la obra escultórica, requirieron otras actividades de restauración, además de la simple limpieza. Transcribe en apoyo de su afirmación el razonamiento realizado en la sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se expresa que "lo cierto es que la limpieza se hizo como se hizo, folios 37 a 39, y las labores del folio 39 no son simplemente de limpiar con agua, sino que ahí habla de una restauración, de un "equipo de Restauradores especializados"; los trabajos incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papetas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar, lo cual no permite concluir que los actos del acusado determinaran la necesidad de una simple limpieza con agua de la superficie, siendo necesario además la realización de operaciones específicas para la eliminación de las "sombras" que habrían de quedar en la escultura tras su simple limpieza".

Describe a continuación las diferentes y contradictorias interpretaciones y soluciones ofrecidas por las diferentes Audiencias, lo que fundamenta a su juicio el interés casacional.

También se refiere a la nueva redacción del art. 323 CP tras la reforma operada mediante la LO 1/2015, de 30 de mayo, que derogó la falta del art. 625.2 CP que sancionaba "a los que intencionadamente causen daños cuyo importe no supere los 400 euros", y aplicaba la pena en su mitad superior si "los daños se causaran en los lugares o bienes a que se refiere el artículo 323 de este Código".

Explica que el citado precepto obligaba, por estricto cumplimiento del principio de tipicidad, a interpretar que los daños del art. 323 CP eran los que superaban los 400 euros. Y estima que se trataba, en todo caso, de un criterio delimitador contradictorio, por cuanto la gravedad de la conducta debe valorarse siempre en este ámbito atendiendo al valor cultural de los bienes dañados, no relacionado en ningún caso con su valor económico, en muchos casos, nulo o imposible de determinar. Entiende por ello que habiéndose suprimido en la actual regulación toda referencia al valor económico de estos bienes, deben quedar subsumidos en el art. 323 CP todos los daños dolosos causados en los mismos, sean muebles o inmuebles, supere o no supere dicho daño los 400 euros.

Igualmente considera que, dada la especialidad de la materia y el bien jurídico protegido (patrimonio histórico artístico de los pueblos de España y no el patrimonio de los particulares), deben considerarse en este caso insertas en el art. 323 CP todas las pintadas dolosas (de cierta intensidad) -grafitis- cualquiera que sea la modalidad del daño, incluyendo tanto los daños en sentido propio como los deslucimientos, sean o no necesarias actuaciones de restauración adiciónales a su mera limpieza, toda vez que el grafiti menoscaba el bien (de valor histórico-artístico) al hacer que desaparezcan del mismo sus cualidades singulares o, cuando menos, supone el menoscabo de la cosa misma por el cercenamiento de su integridad, perfección y valor que determinaron su especial protección.

El delito previsto en el art. 323 CP se encuentra incluido en el Capítulo II "De los delitos sobre el patrimonio histórico", del Título XVI "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente" del Libro II del Código Penal.

La reforma operada por la LO 1/2015 ha modificado la redacción de este precepto a la vez que ha derogado el Libro III del Código Penal, con lo que ha desaparecido la falta antes comprendida en el art. 625 que castigaba como falta los daños no superiores a 400 euros y establecía una agravación cuando los daños se ocasionaran en lugares o bienes a que se refiere el art. 323.

El precepto contiene dos conductas diferenciadas: dañar los bienes que se relacionan o expoliar los yacimientos arqueológicos.

El objeto del delito son los bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos.

Como expresábamos en la sentencia núm. 641/2019, 20 de diciembre de 2019, "cuando establece como elemento típico que el daño recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental (o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos), remite a un elemento normativo cultural, para cuya valoración el juzgador debe atender a elementos o valores que configuran la normativa administrativa en esta materia; sin necesidad de que ese bien previamente haya sido administrativamente declarado, registrado y/o inventariado formalmente con ese carácter, pues no es exigencia prevista en la norma y no satisfaría adecuadamente el mandato del artículo 46 CE."

Se trata de un delito doloso, bastando el dolo genérico, esto es, que el sujeto activo conozca que su acción va a ocasionar daños en estos objetos y ello no obstante actúe.

Sobre ninguna de estas cuestiones se ha originado discusión alguna ni ante el Juzgado de lo Penal ni ante la Audiencia.

La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la acción del acusado realizando las pintadas sobre la obra de Pedro Miguel ocasionó en esta unos daños o si por el contrario produjo un mero deslucimiento del bien, así como si en este último caso los hechos deben ser considerados típicos.

Como antes señalábamos, el art. 323 CP en su nueva redacción no establece ningún límite cuantitativo sobre el valor de los daños causados. Ello podría llevar a considerar, como señala el Ministerio Fiscal que cualquiera que fuera el valor de los daños causados la conducta sería constitutiva de delito. La interpretación literal del precepto permite esta conclusión.

El Preámbulo de la LO 1/2015 al referirse a la derogación del Libro III del Código Penal, y en concreto a la falta contemplada en el art. 625 señala que "Desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626, así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa."

La remisión al delito de daños podría hacernos pensar en la posibilidad de reconducir los daños de escasa entidad al delito genérico de daños previsto en el art. 263 CP y más en concreto al delito leve de daños (cuantía del daño inferior a 400 euros) castigado con pena de multa de uno a tres meses, pero tal posibilidad sería contraria a la regla contenida en el art. 8.1 CP.

La exposición de motivos se remite además para el castigo de este tipo de conductas a otras figuras delictivas, entre las que se encuentra el art. 323 CP, cuando revistan cierta entidad.

Ello nos lleva a estimar, junto al Ministerio Fiscal, que desaparecida la falta prevista en el art. 625.2 CP, cuando la acción recaiga sobre bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos, la conducta debe entenderse incluida en el tipo contemplado en el art. 323 CP, siempre que revista cierta entidad.

En todo caso, en contra del parecer de la Audiencia, el precepto contenido en el art. 323 CP contempla, junto a la pena de prisión, la posibilidad de imponer una pena de multa de doce a veinticuatro meses, lo que permite adecuar la pena a la gravedad de los daños causados y a al mayor o menor valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental del bien.

Cuestión distinta es qué ha de entenderse por "daños" y si los grafitis, garabatos o manchas que se realizan en los bienes ajenos pueden calificarse como daños materiales propiamente dichos, o se trata de un mero deslucimiento del bien.

Esta cuestión ha sido objeto de estudio y resolución en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 333/2021, de 22 de abril, en los siguientes términos: "Analizamos la tipicidad desde los clásicos criterios de interpretación. Desde una interpretación literal de los términos de la tipicidad del delito de daños abarca el comportamiento de destrucción, de deterioro, la inutilización y el menoscabo pues, conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía". Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.

Desde una interpretación lógica, la acción de pintar la fachada , y la puerta, de una vivienda que produce un daño en el bien que lo recibe, se subsume el delito de daños que requiere un desembolso económico para su reparación. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Por otra parte, difícilmente podría afirmarse que la puerta y fachada "embadurnada" no ha sido dañada y deteriorada, si es precisa una reparación evaluada económicamente para su recuperación en el estado en el que su propietario lo tenía.

Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa de la tipicidad del delito y la inclusión de las pintadas en el delito de daños, ha de tenerse en cuenta que el legislador penal, cuando promulga el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes ( art. 626 CP). El primero, contempla los resultados dañosos que implican una pérdida de la sustancia, en tanto que el deslucimiento, incluía los actos de deslucir porque afeaba el bien, sin dañarlo físicamente, o si lo hacía lo realizaba de forma susceptible de ser reparada, sin afectar a la sustancia, por lo que no produciría menoscabo. El mero deslucimiento, que no producía menoscabo porque era fácilmente reparable, no era subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogado por la reforma del Código de 2015. De manera que en la tipicidad del daño se incluye la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), y el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor), quedando fuera de esa tipicidad, para la que se reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento" que en su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa", porque la acción realizada no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, sigue prestando su utilidad. Por ello, si el resultado supone la pérdida de las condiciones estéticas, que son susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y ahora en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

Ahora bien, esta interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la falta del art. 626 CP, no nos lleva, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica. El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La desaparición de la falta no implica la despenalización de la conducta, y así lo expresa la Exposición de Motivos de la reforma de 2015. Estamos en presencia de dos conductas homogéneas, de manera que despenalizada la conducta del art. 626 CP, que constituía un precepto penal especial, al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería de labores de limpieza, la conducta puede encuadrarse en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales y será en función de su cuantía la que llevará a la aplicación del delito o del delito leve.

Si cuando estaba vigente el art. 626 CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que ha de solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad."

En el caso de autos el hecho probado expresa que "el acusado hizo dos pintadas con rotulador especial de color blanco, de unos 24 cms de altura y 71 cms de longitud, y de unos 25 cms de altura y 42 cms de longitud, respectivamente, sobre la obra de Pedro Miguel conocida como "Lugar de Encuentros II", escultura realizada en 1971 en acero corten de medidas aproximadas de 2,25 metros x 2,90 metros x 2,30 metros, de entre 6.000 y 8.000 kilogramos de peso, de propiedad del Estado e inventariada por el Ayuntamiento de Madrid desde el año 2015 como mueble de carácter artístico e histórico con no de registro NUM001.

La plena restauración de dicha escultura supuso operaciones específicas necesarias para eliminar los restos de pintura que habrían quedado en la misma tras una simple limpieza, que incluyeron el empleo de máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación y posterior retirada de papetas específicas para la absorción de tintas, así como la posterior limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de máquina auxiliar, con coste total para el Ayuntamiento de Madrid por importe de 1.376,40 euros."

Más tarde, en la fundamentación jurídica se expresa por la Magistrada del Juzgado de lo Penal que las labores de limpieza no se limitaron a limpiar la escultura con agua, sino que fue preciso una restauración de la misma llevada a cabo por un equipo de restauradores especializados. Además, los trabajos incluyeron el empleo de una máquina hidrolimpiadora de agua nebulizada, la colocación de papetas específicas para la absorción de las tintas del propio grafiti, la posterior retirada de las mismas, así como la limpieza de todo el conjunto y retirada de implantaciones de distinta maquinaria auxiliar.

Se refleja de esta forma que la escultura sufrió desperfectos que fueron más allá de un mero deslustre fácilmente reparable, ya que motivó la realización de trabajos especializados consistentes en algo más que un simple lavado y cuyo importe alcanzó los 1.376,40 euros.

Consecuentemente con ello procede la estimación del recurso.

Conforme a las previsiones del art. 901 LECrim, se declaran de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia n.º 77/2021 de 17 de febrero de 2021, dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Apelación número 169/2021, resolviendo la apelación interpuesta contra la sentencia de 5 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, que casamos y anulamos, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

2. ) Declarar de oficio las costas procesales.

3. ) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2209/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 2209/2021, en la causa con origen en el Procedimiento Abreviado 236/2018, procedente del del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguida por delito de daños contra el patrimonio histórico-artístico, contra D. Roberto, nacido en Madrid, el 16 de julio de 1982, con DNI NUM000, el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid dictó sentencia condenatoria el 5 de noviembre de 2020, que fue revocada por sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 17 de febrero de 2021, en el Rollo de Apelación número 169/2021, absolviendo a D. Roberto y declarando las costas procesales de oficio, la cual ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.