SAP Asturias 738/2021, 13 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Julio 2021 |
| Número de resolución | 738/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00738/2021
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2021 0000732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000610 /2021
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2021
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO
Abogado: ANA LOPEZ MENENDEZ
Recurrido: Virtudes
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: MARIA DEL MAR GONZALEZ PEREZ
SENTENCIA nº 738/2021
RECURSO APELACION 610/21
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covián Regales
Oviedo, a trece de Julio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 205/2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 610/2021, en los que aparece como parte apelante, la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO, asistida por la Abogada ANA LOPEZ MENENDEZ, y como parte apelada, Virtudes, representada por la Procuradora Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistida por la Abogado MARIA DEL MAR GONZALEZ PEREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de Abril de 2021 en los autos referidos cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de D.ª Virtudes, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A.:
-
- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de marzo de 2005.
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- Se condena a la demandada abonar a la parte actora 267,73 euros por gastos de notaría, 117,13 por Registro de la Propiedad, 225,30 por gestoría, 200 euros por tasación y 1845,14 euros correspondientes al importe de la prima del seguro contratado con AIG Europe, con los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia.
Con imposición de costas a la demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Julio de 2021.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso de apelación la entidad demandada, con base en los siguientes motivos: en primer lugar, se alega la prescripción de la acción de restitución; en segundo lugar, se alega retraso desleal en el ejercicio de la acción; en tercer lugar, se alega que el préstamo objeto de litigio estaba cancelado al tiempo de interposición de la demanda por lo que no procede la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa; en cuarto lugar, se alega la incorrecta declaración de abusividad de la prima de seguro de indemnización por incumplimiento y restitución acordada en relación con la misma y, en relación con la misma, también, la falta de legitimación activa; finalmente, se impugna la condena en costas de la primera instancia.
Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.
Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de recurso, deben rechazarse los motivos del recurso interpuesto por la parte demandada relativos a la cancelación del préstamo, retraso desleal en el ejercicio de la acción y prescripción de la acción de restitución.
Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.
De este modo, aunque el préstamo litigioso se hubiera cancelado al tiempo de interposición de la demanda, tal hecho no puede servir de obstáculo de clase alguna para ejercitar la acción de nulidad y la relativa a sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada.
Por lo demás, este criterio ha sido el seguido por el Tribunal Supremo en sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, señalando: " No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .
Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.
Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.
Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".
Criterio corroborado en la STS 393/2021, de 8 de junio.
Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de restitución de gastos (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por...
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SAP Guipúzcoa 1360/2021, 15 de Octubre de 2021
...pasa a razonarse, es procedente la desestimación del recurso. Seguimos en este sentido, lo ya analizado, por SAP Oviedo, número 738/21 recurso 610/21, de 13 de julio de 2021,, dando respuesta a lo planteado por la parte apelante y que resulta de íntegra aplicación al caso, señalando: " No o......