SAP Baleares 728/2021, 8 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 728/2021 |
| Fecha | 08 Septiembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00728/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: VPN
N.I.G. 07026 42 1 2019 0003711
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000681 /2019
Recurrente: BANCA MARCH SA
Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Recurrido: Ana, Evaristo
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO, NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
S E N T E N C I A Nº. 728
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE:
D. Mateo Ramón Homar.
MAGISTRADAS:
Dª. Covadonga Sola Ruíz.
Dª. Arántzazu Ortiz González
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 681/2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 251/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCA MARCH SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ LÓPEZ LÓPEZ, asistido por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ, y como parte apelada, Dª. Ana y D. Evaristo, representado por el Procurador de los tribunales, D. GABRIEL TOMÁS GILI, asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Eivissa en fecha 8 de septiembre de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de Dª Ana y D. Evaristo como parte demandante, contra la entidad BANCA MARCH S.A., como parte demandada:
1.Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula relativa al interés de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de febrero de 2.011, condenando a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, a contar desde la suscripción de la escritura del préstamo hipotecario, más el interés legal devengado por dichas cantidades desde la fecha en que se realizaron cada uno de estos abonos, y condenándole a recalcular el capital pendiente de amortización, aportando para ello sendos cuadros de amortización, el primero con aplicación de la cláusula suelo declarada nula y el segundo sin su aplicación.
Y todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte BANCA MARCH S.A., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación de los demandantes D. Evaristo y Dª Ana, -quienes, como prestatarios, en fecha 9 de febrero de 2011, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria con entidad Banca March SA-, reclaman la nulidad de la cláusula suelo contenida en dicha escritura por considerarla abusiva, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de cantidades percibidas en exceso.
También ha resultado controvertido si el pacto novatorio contenido en escritura pública de 9.03.2.016 puede ser considerado como una transacción extrajudicial que implica una válida renuncia por parte del consumidor a una reclamación posterior.
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Nada dice sobre la transacción extrajudicial alegada, ni siquiera tras ser solicitada mediante escrito de complemento de sentencia por la parte demandada.
Dicha resolución es apelada por la representación de la demandada en petición de nueva sentencia que desestime la demanda por aplicación del acuerdo extrajudicial antes aludido con alegación de incongruencia omisiva.
La parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Atendidos los términos del debate, no es objeto de impugnación el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula suelo, y la misma se circunscribe a determinar sobre la validez o nulidad del acuerdo de 9.03.2.016, cuestión que fue planteada en el acto de la audiencia previa y no resuelta en la sentencia de instancia, a pesar del complemento solicitado, con lo cual la sentencia de instancia incurre en un supuesto de incongruencia omisiva.
La parte actora en síntesis sostiene:
- La imposición a los demandantes de una renuncia a cualquier futura reclamación es contraria a los artículos 8 y 10 del TRLGDCU, y al artículo 86 de dicha norma, en cuanto, en su apartado 7, impone una renuncia o limitación a los derechos de consumidores y usuarios.
- Los demandantes se vieron compelidos a firmar este documento para que el banco dejare de aplicarles la cláusula suelo. Es digna de reproche la actuación de un contratante que se aprovecha de la debilidad negociadora de la otra, cuando es muy perjudicial para la parte débil y ventajoso para la parte más fuerte.
- En la fecha de la firma del documento era notorio que las cláusulas suelo eran nulas por abusivas. El consumidor tenía dos opciones. O no se sometía a la imposición y seguía pagando la cantidad excesiva, o se sometía sin información clara.
- No es posible la convalidación de una cláusula nula, que es insubsanable. La situación de desequilibrio provocada por la nulidad de la cláusula sólo puede compensarse mediante una intervención positiva ajena a las partes del contrato. El documento suscrito no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, lo cual no les impide en el futuro solicitar la nulidad del contrato.
- No es un acuerdo transaccional. Ninguna ventaja o verdadera contraprestación recibieron los actores de la entidad bancaria, siendo ésta plenamente consciente y sabedora de lo fallado por el Tribunal Supremo, y que la cláusula no superaba el control de transparencia, ni el control de incorporación. El banco realmente a cambio de nada convalidaba todo lo cobrado hasta la fecha.
- Existencia de un desequilibrio notorio en cuanto a las concesiones realizadas.
La representación de la parte demandada solicita la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 11 de abril de 2.018 y cita sentencias de esta Sala en la cual se ha considerado una transacción extrajudicial válida en casos con la utilización del mismo tipo de documento que nos ocupa.
Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC, conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen.
Sobre esta cuestión se han pronunciado las importantes sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de
2.017, 11 de abril y 13 de septiembre de 2.018 ( ratificada por la de 26 de junio de 2.019).
A modo de resumen, en distintas sentencias de esta Sala, por todas, la de 9 de mayo de 2.019, se indica que de conformidad con tal doctrina jurisprudencial, cabe inferir las siguientes consideraciones:
" 1.- Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones, siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.
2.- Que aún cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción, cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo.
3.- Que la transacción, en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aún cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito (Directiva 2013/11/CEE ; Ley 57/1968 ; RDL 1/2017, de 20 de enero .
4.- Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; y ello aún cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato es nula por no superar el control de transparencia.
5.- El acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos...
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