AAP Barcelona 310/2021, 19 de Julio de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Julio 2021
Número de resolución310/2021

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120208148482

Recurso de apelación 306/2021 -E

Materia: Medidas cautelares

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Medidas cautelares previas (art. 727) 226/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012030621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Benef‌iciario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012030621

Parte recurrente/Solicitante: UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.

Procurador/a: Fernando Moratal Sendra

Abogado/a: Juan Carlos Rubio Esteban

Parte recurrida: IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO S.L.

Procurador/a: Miguel Carreras Quirantes

Abogado/a: Manuela Sánchez Vilella

AUTO Nº 310/2021

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño

Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Saenz

Barcelona, 19 de julio de 2021

Ponente: Asuncion Claret Castany

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 19 de abril de 2021 se han recibido los autos de Medidas cautelares previas (art. 727) 226/2020 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat (UPSD) a f‌in de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFernando Moratal Sendra, en nombre y representación de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. contra Auto - 18/12/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Miguel Carreras Quirantes, en nombre y representación de IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO S.L..

SEGUNDO

El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"DISPONGO: DESESTIMAR la oposición planteada por la representación procesal de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L.U., y conf‌irmar el auto de medidas cautelares de fecha17 de septiembre de 2020."

TERCERO

El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2021.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación procesal de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.U. (en adelante UNIBAIL) se interpone recurso de apelación contra el auto dictado el día 18 de diciembre de 2020 y completado por auto de 8 de febrero de 2021 en la pieza de oposición a las medidas cautelares previas seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de el Prat de Llobregat.

Mediante la resolución que ahora se recurre el juez a quo acordó desestimar la oposición formulada por la hoy recurrente y conf‌irmar el auto de fecha 17 de septiembre de 2020 con expresa imposición de las costas a UNIBAIL sobre la base en síntesis que se trata de medidas cautelares meramente transitorias, y dirigidas a mantener la actividad del pequeño comerciante pues se dejaría el pleito ya interpuesto sin objeto de dichas pretensiones y al albur del oponente la virtualidad del fallo.

El auto de 17-09-20 acordó a instancia de IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO SL como medidas cautelares previas: 1) la suspensión temporal durante la tramitación de la instancia del curso del futuro proceso, de las garantías prestadas a la arrendadora UNIBAIL, en concreto el aval bancario por importe de 9916,67€, con prohibición durante dicho periodo de su ejecución y comunicación de tal circunstancia a Banco Sabadell; 2) la prohibición a UNIBAL de interponer frente a la mercantil arrendataria y demandante una acción de desahucio o de reclamación por impago de rentas durante la tramitación del proceso, al entender concurrían los requisitos de toda medida cautelar, argumentando: "En el presente caso debe concluirse que de la documental aportada se inf‌iere que concurre el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, así como que concurren los requisitos previstos en el precepto transcrito.

Se haya acreditadas documentalmente las circunstancias necesarias para la adopción de una medida como la solicitada. Sostiene la demandante que derivada de la situación provocada por la pandemia COVID 19 el estado de alarma acordado por el gobierno de la ha derivado en una pérdida de ingresos generalizada de la que también ha sido parte la demandante por suspensión de actividades. Se alega la necesidad de la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" aportando informes sobre la disminución de las ventas de documentos 8 y 9 la demandante aporta en el sentido acreditativo de "periculum in mora" que se haya requerido a su mandante de pago de cantidades debidas con copias de comunicaciones entre las partes y facturas de rentas y otros gastos de documentos 12 a 20. En dicho sentido dejar constancia que la actora pretende interponer demanda de juicio ordinario de modif‌icación de condiciones contractuales y que de ejecutarse las garantías podría convertirse en irrealizables las pretensiones del demandante. No constando la existencia de otra medida menos gravosa para la demandada para asegurar la eventual estimación de una sentencia de la demanda."

El auto de instancia trae causa del contrato de arrendamiento de local de negocio L0-85 ("GREENWICH") del Centro Comercial SPLAU, sito en Cornellá de Llobregat, de fecha 15 de junio de 2018, otorgado por UNIBAIL, en calidad de arrendadora, y la mercantil IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO SL, como arrendataria, que gira comercialmente como "GREENWICH" y se dedica al comercio al por mayor y por menor de artículos de marroquinería, viaje. Y en cuanto a la garantía comercial, se establece en dicho contrato que

la mercantil IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L. (en adelante ICOMED) presta aval a primer requerimiento por importe de 9.916,67€ según la cláusula 7.2 y 10.2 del contrato de arrendamiento. Y en su justif‌icación señalaba en el hecho séptimo de la petición cautelar inaudita parte que en caso de dictarse sentencia estimatoria del proceso a interponer, como así lo fue en plazo, podría poner en riesgo de desahucio a la parte y con fundamento en el Real Decreto 15/2020 de 21 de abril de medidas complementarias para apoyar la economía y el empleo, y en doctrina de la clausula rebus sic stantibus, solicitaba las medidas acordadas por el juez a quo; concurriendo tanto el fumus bonis iuris pues el contrato de arrendamiento de local de negocio concertado por ambas partes fue suscrito en unas circunstancias socio-económicas que se han visto truncadas por el impacto de la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, y de otro en cuanto al peligro de mora procesal por cuanto de ejecutarse las garantías por la demandada durante la tramitación del proceso podría hacer irrealizable las posibilidades de ejecución de una sentencia favorable a sus intereses por inviabilidad de la continuación en su actividad; y era su intención interponer la oportuna demanda de juicio ordinario de modif‌icación de las condiciones contractuales del contrato de arrendamiento de 15 de junio de 2018 en los términos que siguen:

"- Suspensión temporal durante la tramitación de la instancia del curso del futuro proceso, de las garantías prestadas a la mercantil arrendadora UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L., con prohibición durante este periodo de su ejecución, y comunicación de tal circunstancia a la entidad BANCO SABADELL.

- Que se nos otorgue como periodo de carencia en el pago de la renta el tiempo en el que esté vigente el Estado de Alarma.

- Revisar la renta y los gastos de mantenimiento de las zonas comunes que se abonan igualmente con carácter mensual, adaptando ambos conceptos a la nueva situación, modulándolas a través de un porcentaje variable calculado en función de las ventas a mes vencido.

- Para el caso de que vuelva a darse un rebrote en la aparición del covid-19, establecer la carencia de renta y gastos de mantenimiento de zonas comunes mientras se mantenga esa situación.

- Suprimir del contrato la cláusula de duración del tiempo de obligado cumplimiento.

- La prohibición a UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L., de interponer frente a la mercantil arrendataria y demandante una acción de desahucio o de reclamación por impago de rentas durante la tramitación del procedimiento."

Frente a aquella resolución se alza UNIBAL interesando la revocación en síntesis en base a que las dos medidas adoptadas constituyen un f‌in en si mismas y no un medio prejuzgando indebidamente la cuestión de fondo de la cuestión a dilucidar en el juicio ordinario interpuesto, con infracción por aplicación indebida de los dispuesto e el art. 728LEC y su jurisprudencia; indebida aplicación de la clausula "rebus sic stantibus"; error en la apreciación de la prueba; e infracción por aplicación indebida del art. 394LEC al que se remite el art. 736LEC .

SEGUNDO

La f‌inalidad primordial de las medidas cautelares no es otra que asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte y que ponga f‌in al procedimiento ( art. 721.1 LEC). En consonancia con dicha f‌inalidad, la Exposición de Motivos de la LEC alude a la accesoriedad y provisionalidad de las medidas, procurando que las medidas cautelares no se busquen por sí mismas como f‌in exclusivo o primordial de la actividad procesal.

Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares, recogidos en el art. 728 de la LEC, consisten resumidamente en: 1) justif‌icar que de no adoptarse las...

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