ATS, 8 de Marzo de 2022

Por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) (TSJ) , de 7 de julio de 2021 (R. 984/2021), se dictó sentencia en autos por despido, que desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Hotel AC Málaga Palacio SAU, y confirmaba la resolución de instancia recurrida. En dicha sentencia del TSJ figuraba como representante de la recurrente D. Jesús Olmedo Cheli, siendo también dicho profesional el que recibió vía Lexnet la notificación de la sentencia el 8 de julio de 2021.

Por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli, "en nombre y representación" de la mercantil Hotel AC Málaga Palacio SAU, se presentó ante el TSJ, escrito de preparación de recurso de casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de 7 de julio de 2021 (R. 984/2021); en dicho escrito, en el II Otrosí, se indicaba: "Se comparece bajo la dirección técnica del abogado col. núm. 2600, José Miguel Valdivia Calderón con despacho profesional en Málaga, Calle Bolsa núm. 03,3º-2; y en Madrid, Paseo de la Castellana num. 123, esc. Dcha. 7ºB." El referido escrito fue remitido vía Lexnet al Tribunal por el indicado procurador en fecha 27 de julio de 2021; figura firmado digitalmente por el abogado José Miguel Valdivia Calderón.

Por Diligencia de Ordenación (DO) de 28 de julio de 2021, se tenía por preparado el recurso de casación para unificación de doctrina y se otorgaba el plazo de 15 días para la interposición del recurso. Dicha DO fue recibida por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli en su buzón de Lexnet el 29 de julio de 2021, a las 12:11:32 h.

Por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli, "en nombre y representación" de la mercantil Hotel AC Málaga Palacio SAU, se presentó ante el TSJ, escrito de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina; en dicho escrito, en el IV Otrosí, se indicaba: "Se comparece bajo la dirección técnica del abogado col. núm. 2600, José Miguel Valdivia Calderón con despacho profesional en Málaga, Calle Bolsa núm. 03,3º-2; y en Madrid, Paseo de la Castellana num. 123, esc. Dcha. 7ºB." El referido escrito fue remitido vía Lexnet al Tribunal por el indicado procurador en fecha 10 de septiembre de 2021, a las 11:54:06 h.; figura firmado digitalmente por el abogado José Miguel Valdivia Calderón.

Mediante Auto de 20 de septiembre de 2021, se declara desierto el recurso. Dicho Auto fue recibido por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli en su buzón de Lexnet el 30 de septiembre de 2021, a las 14:00:49 h.

Por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli, "en nombre y representación" de la mercantil Hotel AC Málaga Palacio SAU, se presentó ante el TSJ, escrito solicitando aclaración/corrección, dejando sin efecto el Auto indicado en el ordinal anterior. El referido escrito fue remitido vía Lexnet al Tribunal por el indicado procurador en fecha 4 de octubre de 2021; figura firmado digitalmente por el abogado José Miguel Valdivia Calderón.

Mediante Auto de 7 de octubre de 2021, se declara no haber lugar a la aclaración. Dicho Auto fue recibido por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli en su buzón de Lexnet el 14 de octubre de 2021, a las 12:00:26 h.

Por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli, "en nombre y representación" de la mercantil Hotel AC Málaga Palacio SAU, se presentó ante el TSJ, recurso de reposición contra el Auto indicado en el ordinal anterior. El referido escrito fue remitido vía Lexnet al Tribunal por el indicado procurador en fecha 18 de octubre de 2021; figura firmado digitalmente por el abogado José Miguel Valdivia Calderón.

Por DO de 19 de octubre de 2021, se inadmite el recurso de reposición por no estar previsto conforme a lo dispuesto en el Auto de 7 de octubre de 2021. Dicha DO fue recibida por el procurador D. Jesús Olmedo Cheli en su buzón de Lexnet el 22 de octubre de 2021, a las 09:33:14 h.

Por el abogado D. José Miguel Valdivia Calderón, "en nombre y representación" de la mercantil Hotel AC Málaga Palacio SAU, se presentó ante la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) recurso de queja contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de fecha 20 de septiembre de 2021, aclarado mediante Auto de fecha 7 de octubre de 2021; en el I Otrosí se dice: "Se comparece bajo la dirección y asistencia del abogado col. núm. 2600, José Miguel Valdivia Calderón con despacho profesional en Madrid, Paseo de la Castellana núm. 123, esc. Dcha. 7ºB." El referido escrito fue remitido vía Lexnet al Tribunal por el indicado letrado en fecha 28 de octubre de 2021, a las 14:46:12 h.

El Auto del TSJ de Andalucía (Málaga) de 20 de septiembre de 2021, habida cuenta que el "el último día de plazo concedido fue el día 25 de agosto hasta las 15 horas", considera que el escrito presentado por la parte recurrente lo ha sido fuera del plazo de 15 días previsto por el art. 223.1 LRJS, por lo que declara desierto el recurso.

La parte recurrente en queja alega, en esencia, de un lado, que la DO por la que se tiene por preparado el recurso de casación para unificación para la doctrina y emplaza a la parte para su interposición, "...se notificó el día 30 de Julio "vía LexNet" solo y exclusivamente al procurador de Málaga, Jesús Olmedo Cheli..."; sin embargo, el escrito de preparación del recurso designaba para la dirección del mismo a un abogado con un domicilio a efectos de notificaciones distinto al del procurador y coincidente con la exigencia del art. 221.1 LRJS, lo que implicaba que, desde ese momento, desde el escrito de preparación, sería el abogado quien asumía la representación del recurrente a fin de recibir, por imperativo legal y procesal, cuantas notificaciones resultasen de citado recurso; y a ello conduce el juego combinado de los arts. 231.2 y 221.1 LRJS ( ATS 3284/2018 de 18 de abril de 2018). Y por otro, que "...si una Sala de lo Social de un TSJ notifica una resolución tan trascendente como la nos ocupa un viernes día 30 de Julio a las 12:11 horas, a última hora pues de la mañana (el viernes día 30 de Julio fue el último día hábil antes del mes de Agosto), exige la jurisprudencia que debe ser muy escrupulosa a la hora de notificar -y también respecto a quien notifica- por cuanto siendo agosto el mes tradicional de descanso de los profesionales y trabajadores del derecho (descanso que es un derecho fundamental y que está vinculado a la salud e higiene en el trabajo) el deber específico que tiene el Tribunal (y más aún los órganos de lo social) es el adoptar, más allá del cumplimiento rituario de las formalidades legales, TODAS LAS CAUTELAS Y GARANTÍAS que resulten adecuadas..." En definitiva, que "... una notificación en lugar o a persona diferente al previsto y designado por la parte, y por lo tanto no esperada, además, realizada justo el mismo día en que la mayoría de trabajadores del derecho inician sus vacaciones; es evidente que, en principio, genera indefensión..."

En cuanto a la notificación de resoluciones a través del sistema Lexnet, esta Sala ha destacado en numerosas ocasiones [por todos, ATS de 15 de septiembre de 2021 (R. 22/2021)] que dicho sistema se configura como medio de transmisión seguro de la información basado en el correo electrónico y en la firma electrónica reconocida, que se introduce a través del RD 84/2007, de 26 de enero, sobre implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones LexNet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos, hoy derogado y sustituido por el RD 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNet. El entronque procesal de tales normas se produce inicialmente a través de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, que en su Disposición Final sexta modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificación que afectó, entre otros, a los arts. 135, 151 y 162; siendo finalmente la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la que vino a consolidar la normativa procesal actual en esta materia, con inevitable reflejo en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a través de la Disposición Final 4ª de nuestra ley adjetiva, y con carácter específico, en materia de actos de comunicación, en el art. 53.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el art. 56.5, que expresamente se remite al art. 162 de la de Enjuiciamiento Civil cuando la comunicación tenga lugar utilizando medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante. Por ultimo, no cabe olvidar que el uso de LexNet para todos los profesionales de la justicia (abogados y procuradores entre ellos) y órganos y oficinas judiciales y fiscales, de acuerdo con la Disposición Final duodécima de la Ley 42/2015, devino obligatoria a partir del 1 de enero de 2016, respecto de los procedimientos que se iniciaran a partir de esa fecha.

Ante la Sala también se ha planteado en diversas ocasiones el juego de los arts. 221.1 LRJS y 231.2 LRJS, en supuestos en los que habiéndose designado otro profesional a efectos de notificaciones, las mismas se habían seguido realizando en el buzón Lexnet del primer profesional y no del indicado posteriormente, habiendo concluido el ATS de 18 de abril de 2018 (R. 2102/2016) (en ese caso se designaba expresamente a un procurador), seguido por otros varios, tales como, AATS de 27 de junio de 2018 (R. 262/2017), 12 de septiembre de 2018 (R. 4112/2016), 27 de noviembre de 2018 (R. 3844/206), 18 de diciembre de 2018 (R. 1461/2017), 5 de marzo de 2019 (R. 54/2018), y de 4 de mayo de 2021 (R. 3141/2019), del modo siguiente:

"(...) El problema radica en que tanto la notificación de la providencia dando traslado de las posibles causas de inadmisión, como el propio auto de inadmisión una vez que fue dictado, se notificaron vía LexNet a la letrada, cuando ella había designado un domicilio a efectos de notificaciones distinto, y coincidente con el de una Procuradora de Madrid. Obsérvese que el art. 221.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la hora de establecer los requisitos del escrito de preparación, refiere que se dirigirá a "la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que dictó la sentencia de suplicación, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53". (...)

Esta exigencia procesal contemplada en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social imponiendo al letrado la fijación de un domicilio a efecto de notificaciones en Madrid -no exenta de críticas por algunos profesionales- configura una carga para la parte que venía justificada muy probablemente por la necesidad de facilitar las notificaciones a la Sala Cuarta del Alto Tribunal, dada su competencia sobre todo el territorio nacional, y el dato notorio de que en su inmensa mayoría y hasta la entrada en vigor del sistema LexNet, las notificaciones en la jurisdicción social se entendían con los letrados por la vía ordinaria del correo certificado con acuse de recibo, siendo muy poco frecuente la utilización por los letrados o por los intervinientes en los recursos de casación de los servicios de un Procurador.

Como quiera que -como establece el art. 231.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- una vez presentado por la parte en el escrito de preparación se entiende que "asume la representación del recurrente el mismo letrado que hubiera actuado con tal carácter ante la Sala de instancia o de suplicación, salvo que se efectúe expresamente nueva designación", las notificaciones, salvo que se dijese otra cosa, se han de efectuar con el letrado, que asume la asistencia técnica y la representación por imperativo legal, sin necesidad de nuevo poder notarial ni de poder apud acta, pues en caso de hacer la designación por escrito -refiere el art. 231.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - "aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación ".

El problema radica en que, si por imperativo legal el letrado ostenta la representación de la parte a la que asiste en el recurso de casación, y además el letrado está obligado a comunicarse con el Tribunal -y éste con él-, mediante el sistema LexNet por así establecerlo la ley, surge la duda de la eficacia que pueda tener un mandato como el del art. 221.1 al que ya nos hemos referido más arriba, en tanto que dicho precepto le obliga a designar un domicilio a efectos de notificaciones en Madrid, sede el Tribunal Supremo. (...)

Podría afirmarse, en atención a todo lo expuesto, que la previsión del art. 221.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha quedado en parte vacía de sentido, o en todo caso, que ha sido tácita y parcialmente derogada, evidentemente no por el RD 1065/2015, que no podía hacerlo por un básico principio de jerarquía normativa, pero sí al menos por la Ley 42/2015 de reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, y ello con la excepción de que tal domicilio designado a efectos de notificaciones fuese el de otro letrado o un procurador (y no necesariamente de Madrid, porque la inherente automaticidad de las comunicaciones LexNet deja sin razón alguna tal requisito geográfico). De esta forma no sería exigible ya a los letrados que presentan su escrito de preparación de recurso de unificación de doctrina el ofrecer un domicilio a efectos de notificaciones en la capital, cuando dichas notificaciones han de efectuarse obligatoriamente por el conducto del sistema LexNet y con el propio letrado actuante.

En cualquier caso, y como lo cierto es que ese precepto, aunque se considerase al menos en parte derogado tácitamente, sigue generando en el profesional la creencia y confianza legítima de que tiene tal posibilidad -más bien obligación- de designar un domicilio en Madrid a efectos de notificaciones, ello ha de llevar -en tanto no se suprima formalmente- a estimar que:

1) En el caso hipotético de designar el domicilio de un particular, no sería válida tal designación: en este supuesto el Tribunal debería comunicar al letrado tal imposibilidad y seguir notificándole a él vía LexNet.

2) Pero si designa a efectos de notificaciones el despacho de otro letrado o el de un procurador, las notificaciones LexNet efectuadas sólo podrían considerarse válidas de haberse efectuado por el Tribunal en el despacho designado y no en otro distinto, mientras, claro está, no conste en la Secretaría del Tribunal la negativa del otro profesional a asumir tales notificaciones. Y ello por cuanto el juego combinado del art. 221.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la normativa LexNet exige interpretar que cuando nuestra ley procesal se refiere a la designación de un domicilio a efecto de notificaciones en Madrid, está hoy en realidad aludiendo a la posibilidad de designación de otro buzón virtual LexNet (de otro letrado o un procurador), sin que deba olvidarse, por otro lado, que las sustituciones y autorizaciones de unos a otros los profesionales de la justicia están contempladas también en el RD 1065/15 en su art. 19 ("... El titular de cada buzón podrá vincular al mismo a otros usuarios como autorizados para que en su nombre puedan realizar con plenitud de efectos jurídicos los envíos de documentación o recepción de actos de comunicación desde ese buzón".) por más que se trate de decisiones de sustitución entre ellos y sin reflejo en el procedimiento -esto es, que no imponen cambio de buzón LexNet-, que en nuestro caso vendrían autorizadas por la previsión legal tantas veces citada.

(...) Así pues, una notificación en lugar no designado por la parte y por tanto, no esperado, es evidente que, en principio, genera indefensión en tanto puede privar al interesado del conocimiento cabal de la resolución y de la posible reacción en plazo contra ella. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es insistente desde antiguo en que "los actos de notificación, como en general todos los actos de comunicación de los órganos judiciales con quienes son o deben ser parte en el proceso, cumplen una función relevante en cuanto son garantías a través de las cuales se instrumenta y asegura el derecho de defensa ( SSTC. 171/1987 y 155/1989, ambas en su fundamento jurídico 2º). La correcta notificación, al dar noticia de la correspondiente resolución judicial, permite al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces a sus intereses, singularmente, la interposición de los recursos procedentes. (...)"

La notificación no se hizo en el "lugar" y al destinatario adecuado. Y aunque haya sido la propia letrada asistente a la que se enviaron y recibió en su buzón las notificaciones vía LexNet, no puede hacérsele reproche grave de falta de diligencia por no abrirlo y consultarlo, en tanto que -si bien se podría admitir cierta dejadez en su actuar- no se puede apreciar desidia, pasividad, desinterés o negligencia relevantes en el hecho de no abrir el buzón de LexNet y por ende con incidencia en el resultado lesivo del derecho fundamental, cuando tal profesional confiaba cabalmente en que las notificaciones relacionadas con tal Rcud iban a ser dirigidas por Lexnet, como así se debió haber hecho, a la procuradora que había designado a tales efectos amparándose en el tan citado precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (...)"

En fin, esta Sala IV también ha reiterado [por todos, ATS de 3 de noviembre de 2021 (R. 6/2021)], que es doctrina del Tribunal Constitucional que en fase de recurso el principio pro actione no actúa con la misma intensidad que en el acceso a la jurisdicción, y por ello "si bien "los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano ( STC 172/1985, recogiendo afirmaciones ya hechas en STC 43/1983), esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte, cuya apreciación habrá de tomar en consideración la muy diferente situación en la que se encuentra quien interviene en un proceso laboral sin especiales conocimientos jurídicos y sin asistencia letrada y quien, por el contrario, acude a él a través de personas peritas en Derecho ( STC 70/1984 ) capaces por ello de percibir el error en el que se ha incurrido al formular la instrucción de recursos." En definitiva, y en palabras del propio Tribunal Constitucional "es doctrina reiterada de este Tribunal que está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; o 160/2009 , de 29 de junio)."

En este caso, la cuestión que se suscita no es el mecanismo de notificación utilizado por la Secretaría del TSJ, que lo ha sido correctamente a través de Lexnet en cumplimiento de la normativa anteriormente expuesta, sino la persona destinataria de dicha recepción en representación de la parte, puesto que la Sala del TSJ ha venido notificando al procurador designado ante la misma como representante de la empresa demandada, pretendiendo ahora el letrado firmante que dicha notificación debió de haber sido efectuada en su propio buzón Lexnet, y ello porque así debía derivarse de la indicación que realizaba en el II Otrosi del escrito de preparación del recurso de casación para unificación de doctrina.

Al respecto, son varios los extremos que debemos tener en cuenta:

1. La empresa recurrente, ante el TSJ, venía actuando representada por procurador, que es el que recibe la notificación de la sentencia resolutoria del recurso de suplicación y también el que encabeza el escrito de preparación del recurso de casación para unificación de doctrina frente a la misma y el que lo presenta a través de su buzón Lexnet.

2. En el II Otrosí del escrito de preparación se indicaba que se comparecía "bajo la dirección técnica del abogado col. núm. 2600, José Miguel Valdivia Calderón con despacho profesional en Málaga, Calle Bolsa núm. 03,3º-2; y en Madrid, Paseo de la Castellana num. 123, esc. Dcha. 7ºB.", siendo dicho abogado el firmante del escrito, pero en modo alguno se indicaba que la empresa dejaba de estar representada por el procurador.

3. De hecho, todos los escritos remitidos en nombre de la empresa al TSJ, tanto el de preparación del recurso como los posteriores, lo han sido siempre encabezados por el procurador en representación de aquella, y a través de su buzón de Lexnet.

4. Del mismo modo, todos los escritos enviados desde el TSJ a la empresa, tanto la DO de ordenación teniendo por presentado el escrito de preparación y dando el plazo de 15 días para interponer el recurso (la aquí cuestionada), como las demás actuaciones, lo han sido al buzón Lexnet del procurador, y correctamente recepcionados.

5. Solo en la actuación ante el Tribunal Supremo presentando el recurso de queja, deja de figurar el procurador D. Jesús Olmedo Cheli, pasando a encabezar el escrito el abogado, José Miguel Valdivia Calderón.

6. En las siguientes actuaciones tanto ante el TS como ante el TSJ, se notifica vía Lexnet al abogado Sr. Valdivia Calderón.

Así las cosas, en el presente asunto las circunstancias concurrentes son muy distintas de las resueltas en los Autos antes indicados relativos a la designación del buzón Lexnet de otro profesional. En el caso, no es posible entender que la indicación que contenía el II Otrosí del escrito de preparación del recurso de casación para unificación de doctrina venía a suponer un cambio de profesional a cuyo buzón de Lexnet debían remitirse en el futuro las actuaciones del TSJ. A ello obsta la misma dicción del escrito cuestionado, el de preparación del recurso, así como de los demás presentados ante el TSJ, todos ellos encabezados por el procurador Sr. Olmedo en nombre y representación de la empresa, sin que la referencia contenida en los Otrosí a la persona que asume la dirección técnica pueda entenderse como algo distinto de dicha dirección técnica. Obsta igualmente la propia actuación seguida por los profesionales (abogado y procurador) durante las diversas vicisitudes procesales habidas ante el TSJ en la tramitación del recurso de casación unificadora; actuación que ha consistido en todo momento, precisamente, en remitir desde el buzón Lexnet del procurador todos los escritos, así como también ser recibidos en el buzón de dicho profesional todas las notificaciones del TSJ, siendo la referida al escrito de preparación la única cuestionada. Más aún, cuando la parte ha querido actuar sin procurador, lo que ha sucedido en la interposición de su recurso de queja ante el TS, dicho profesional ya no encabeza el escrito, como tampoco ha remitido desde su buzón el mismo; lo que ha conllevado que la Sala del TS se haya dirigido directamente al buzón Lexnet del abogado actuante, así como también lo ha hecho el propio TSJ.

En consecuencia, debemos concluir que la notificación del TSJ se hizo en el "lugar" y al destinatario adecuado. Y solo al abogado actuante se le puede hacer reproche de falta de diligencia por no atender un proceso por despido, cuya sentencia fue notificada el 8 de julio de 2021, y cuyo escrito de preparación del recurso de casación para unificación de doctrina se presentó el 29 de julio de 2021, siendo que el mes de agosto, dada la modalidad procesal de despido, era, en todo caso, hábil ( art. 43.4 LRJS).

En atención a las circunstancias indicadas, esta Sala IV debe desestimar el recurso de queja planteado.