SAP Jaén 817/2021, 8 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Julio 2021 |
| Número de resolución | 817/2021 |
SENTENCIA Nº 817
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. José Pablo Martínez Gámez
MAGISTRADOS
D. Antonio Carrascosa González
Dª. Mónica Carviá Ponsaillé
En la ciudad de Jaén, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Andújar con el nº 394/2017, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 248/2020, a instancias de D. Luis Pedro, representado por el Procurador D. Antonio López Montálvez y defendido por la Abogada Dª. Ana Belén Echevarría Sánchez, contra la entidad UNION DE CRÉDITO INMOBILIARIA, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Dª. María Luisa Fuentes Alonso y defendida por la Abogada Dª. Elena Valero Galaz.
Por el referenciado Juzgado se dictó sentencia el día 25 de septiembre de 2019 y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: >
Interpuesto recurso de apelación por parte demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a ésta Sección de la Audiencia, donde
se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.
En el Suplico de la demandada se solicita, entre otros, los siguientes pedimentos que han sido desestimados por la Sentencia de Primera Instancia: A.-NULIDAD DE LA CLAUSULA FINANCIERA TERCERA BIS, referente al Índice de Referencia IRPH, con todos los efectos inherentes a tal declaración.
Subsidiariamente, y para el supuesto de que los efectos de la declaración de nulidad supongan la nulidad del contrato de préstamo, se acuerde la sustitución del índice de referencia declarado nulo, por el índice de referencia EURIBOR, que determinará el tipo de interés adicionándole el diferencial pactado.
B.-Se condene a la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMINETO FINANCIERO DE CREDITO, a realizar el recálculo de la operación crediticia, sin aplicación de la cláusula declarada nula y aplicando el tipo de referencia EURIBOR y, al abono a la actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia EURIBOR. >>
Don Luis Pedro solicita en su recurso de apelación que, una vez resuelta por el Tribunal de Justicia de Unión Europea por la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Barcelona [lo que ya ha hecho la STJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18)], se dicte Sentencia por la que se revoque la de Primera Instancia y se estimen los transcritos pedimentos. Alega el apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
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- Error del Jugador a quo al no aplicar correctamente el control de transparencia sobre la cláusula relativa al tipo de interés conforme a la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Error en la aplicación de los artículos 80, 82 y siguientes del RDLEGH 1/2007 TRLGDCU en relación con los artículos 5, 7 y 8 de la CCGC.
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- Consideración de abusiva de la cláusula que incluye el índice IRPH en los préstamos con garantía hipotecaria.
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- Informe de la Comisión Europea de una decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Cosejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular del artículo 1, apartado 2; artículo 4, apartado 2; artículo 6, apartado 1; y el artículo 7, dirigido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., E,.F.C. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita la desestimación del recurso en su integridad, con expresa imposición de costas.
Frente a la doctrina jurisprudencial sentada a partir de la STS de pleno, 669/2017 de 14 de diciembre en la que se apoya la Sentencia de Primera Instancia para desestimar las peticiones de nulidad, se planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, que fue resulta por la Sentencia de la Gran Sala de 3 de marzo de 2020 (C-125/18), ante cuyos pronunciamientos y en atención al carácter vinculante previsto para la misma en el art. 4 bis. LOPJ, se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo en sentencias nº 585 de 6-11-20 y las nº 595, 596, 597 y 598, todas ellas de fecha 12-11-20, en las que haciendo un análisis comparativo del contenido de su primera resolución antes citada con el de la STJUE resolutoria de la cuestión prejudicial, viene a concluir que el TJUE viene realmente a corroborar lo expuesto en aquella sentencia, por lo que con determinados matices, concluye finalmente en todas ellas, respecto de cláusulas muy similares o idénticas a aquí discutidas, que la falta de transparencia de las estipulaciones financieras que establecían el IRPH como índice de referencia para la configuración del interés variable convenido, por falta de información necesaria para su comprensibilidad real, al no haber informado de la evolución de dicho índice en al menos los dos últimos años anteriores a la contratación, pero declarando igualmente, al efectuar el control de abusividad pertinente a tenor de dicha falta de transparencia, que tal estipulación no puede considerarse abusiva, por lo que en todas ellas desestima la casación presentada.
La STS 595/2020, de 12 noviembre (ROJ: STS 3613/2020), declara: nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, negaba la contractualidad de la cláusula. No fue así: en el fundamento jurídico segundo, apartado 4, declaramos:
"En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal".
En segundo lugar, en el mismo apartado, afirmó que la misma sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, había concluido que no era posible realizar un control de transparencia de la cláusula que establecía el índice de referencia del interés variable del préstamo. Nada más lejos de la realidad: la sentencia se refería expresamente al control de transparencia de la cláusula de intereses variables y declaraba:
"Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio".
[...]"puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente".
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- Es más, de hecho, la sentencia realizó el examen de la transparencia material de la cláusula (véanse los apartados 6 a 14 del fundamento jurídico sexto). Lo que excluyó fue que pudiera examinarse el índice "como tal", es decir que pudiera juzgarse el índice en sí (su definición y fórmula de cálculo), dado que venía determinado por la normativa administrativa bancaria. Lo que ha sido confirmado por la STJUE de 3 de marzo.
Asimismo, mantuvimos que, dado que la Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13, lo que también ha confirmado el TJUE.
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- Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula no está excluida de la Directiva, no supone que debamos modificar nuestra jurisprudencia al respecto, que era concorde con dicho pronunciamiento.
El control de transparencia según la STJUE de 3 de marzo de 2020
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- Los pronunciamientos de la STJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el control de transparencia se contienen en los parágrafos 52 a 56, cuyas ideas básicas son las siguientes:
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Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual.
Cuando la STJUE afirma (apartado 53 de los razonamientos jurídicos y apartado 3 del fallo) que "los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamo...
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