SAP Murcia 1033/2021, 14 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1033/2021 |
| Fecha | 14 Octubre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 01033/2021
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0023685
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001292 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001822 /2017
Recurrente: Benito
Procurador: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON
Abogado: JOSE ANTONIO LOPEZ JIMENEZ
Recurrido: María Angeles, MINISTERIO FISCAL
Procurador: VALENTINA BOLARIN MORENO,
Abogado: CARIDAD GONZALEZ PALENCIA,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 1033
En la ciudad de Murcia, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 1822/17 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelante Don Benito representado por la procuradora Sra. Plana Ramón y dirigido por el letrado Sr. López Jiménez; y como parte demandada y apelada Doña María Angeles representada por el procurador Sr. Bolarín Moreno y dirigida por la letrada Sra. González Palencia. Es parte el Mº Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 30 septiembre 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
FALLO
"Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Plana Ramon, en nombre y representación de D. Benito seguida contra Dª. María Angeles, no ha lugar a modificar la sentencia nº 176/2.011, de 28 de marzo, la cual se mantiene en su integridad.
Con expresa condena en costas a la parte actora.".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante que lo basó en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y en error en la valoración de la prueba, solicitando prueba de exploración del menor. Se dio traslado a la parte contraria que se opuso al recurso y a la solicitud de prueba.
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1292/21. Por auto de fecha 27 julio 2021 se desestimó la prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 octubre 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Don Benito al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC, contra la demandada Doña María Angeles
, tendente a la adopción del modelo de custodia compartida con respecto al hijo común Evelio nacido el día NUM000 2006, modificando así el régimen de custodia exclusiva en favor de la progenitora materna acordado en sentencia de 28 marzo 2011. Y ello por concurrir en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron la adopción de la medida que se pretende modificar.
La citada sentencia desestima la demanda en su integridad con fundamento en la no acreditación por la parte actora de los hechos alegados en la demanda en base a los cuales se solicitaba el cambio de custodia, consistentes en la falta de atención de la madre en el cuidado y asistencia del menor y en la mayor disponibilidad y medios del progenitor paterno para asumir su guarda como en la práctica diaria se viene produciendo. A su vez la sentencia desestima también la demanda con fundamento en la no acreditación de que dicho cambio de custodia vaya a resultar más beneficioso para el menor.
La mencionada parte demandante Sr. Benito muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que con carácter principal acuerde la adopción del modelo de custodia compartida con alternancia semanal de los progenitores en el cuidado y atención directa del menor, debiendo asumir cada uno de ellos los gastos ordinarios del hijo durante el tiempo que permanezca bajo su custodia directa.
Se alegan los siguientes motivos de apelación: (i) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión; (ii) error en la valoración de la prueba y déficit de motivación así como infracción de la jurisprudencia con respecto a la custodia compartida. Con carácter subsidiario se solicita la no imposición a dicha parte recurrente de las costas de la instancia y tampoco de las causadas en esta alzada.
Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión principal que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia de instancia. Si bien sin pronunciamiento condenatorio en costas aceptando así la pretensión formulada por dicha parte con carácter subsidiario.
Alega inicialmente la parte recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva determinante de indefensión como consecuencia de la denegación por la jueza de instancia de la prueba relativa a la exploración
del menor. Se manifiesta que dicha exploración constituía una prueba básica con respecto a la pretensión de custodia compartida objeto de la demanda.
En este sentido traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2017 que reitera lo ya manifestado en la sentencia de 7 marzo de ese mismo año en relación con la falta de exploración de los hijos. Se declara que..." esta Sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente... "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad ymadurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 ."
Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el Juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, es preciso que lo resuelva de forma motivada."
Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siempre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño. Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.
En este caso hemos de tener en cuenta que la Juzgadora de instancia motivó suficientemente la desestimación de la audición del hijo con fundamento en que ya había sido oído por el perito forense en el marco de la prueba pericial practicada precisamente con...
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