STSJ Andalucía 1975/2021, 15 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1975/2021 |
| Fecha | 15 Septiembre 2021 |
0 SENTENCIA Nº 1975/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1728/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 15 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1728/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Lopera Pacheco, en nombre de don Calixto, asistido por la Letrada Sra. Vázquez Trujillo, contra la sentencia n º 93/2020, de 19 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de MÁLAGA, al PA 494/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 19/06/20 y base a los motivos que expone, pidiendo la revocación de la sentencia apelada y el dictado otra por la que, anulando la Sentencia impugnada, acuerde la no conformidad a derecho de la resolución administrativa que acuerda la DEVOLUCIÓN del recurrente.
La parte recurrida presenta escrito el 15/06/20 exponiendo cuanto tiene por oportuno para pedir su día sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto y confirmatoria de la sentencia impugnada, por ser ésta conforme a derecho. Con expresa condena en costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, acto que ha tenido lugar hoy.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó nº 93/2020, de 19 de junio, al PA 404/18, falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la desestimación por la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 6/08/18 de recurso de alzada contra previa resolución por la que se acordó devolución de la recurrente en el expediente NUM000 .
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Consta en los autos como única prueba de la se dispone con la documental aportada esta parte el expediente administrativo en el que se hallan las comunicaciones de la Comisaría Provincial de Málaga a la Subdelegación del Gobierno solicitando se acuerde la devolución da un número de ciudadanos extranjeros inmigrantes de diferentes nacionalidades sin determinar interceptados el mar a bordo de una embarcación adjuntando una lista con la identificación de los mismos, entre los que se encuentra el recurrente, sin que conste ningún dalo más en esas comunicaciones.
A continuación consta la Resolución administrativa dictada por la Subdelegación ahora parte recurrida, que se remite a la expresada Comisaría acordando la inmediata devolución recurrente y de los otros inmigrantes con el interceptado y cuyos datos obraban en las listas remitidas a la Subdelegación en cumplimiento de los preceptos 58,3. b) de la LOEX y 23.1.ó) del RO 557/2011, Y en tales supuestos en que se siguen trámítes para adoptar la orden de devolución de los extranjeros como en el caso de autos, si estos tiene derecho desde el momento inicial en que se. proceda a su detención a la asistencia jurídica gravita cuando no disponga de medios económicos y si comprende o habla la lengua oficial que ge utilice, a la asistencia de intérprete.
El citado artículo 23.1 .b) del RO señala que será necesario un expediente de expulsión para la. pero dicho precepto no prohibe la existencia de procedimientos ni que na sea preciso expediente alguno como viene interpretando la Administración demandada muy al contrario, es necesario someter la actuación de la Administración todas las garantías entre las que se incluye la de la debida al interesado que en estos casos alcanza el valor de trámite esenciales constituyendo su falta un vicio de forma que origina una efectiva indefensión.
Como resultado de la prueba puede concluir la falta de audiencia y garantías en el procedimiento, habiéndose adoptado la resolución de devolución sin la debida comprobación de que se llevaron a cabo dichos trámites y por lo tanto causando indefensión a1 expedientado, que no puede entenderse subsanada con la resolución posterior que resuelve el recurso de alzada porque se ha dejado de aplicar en la resolución dictada en alzada, La ausencia de garantías denunciables en el trámite administrativo ES pall)õúle cuando se comprueba además que una resolución prirrteria que la devolución no es notificada en presencia de su representante legal, En concreto se notifica la orden de devolución al interesado et 24 de maya de 7018, puede comprobarse que ésta se encuentra únícamente firmada por mí patrocinado, el intérprete y el funcionario actuante, mientras que a su representante legal le es notificada el 29 de mayo.
La resolución administrativa debió ser motivada y comprobar Si se habían llevado cabo todos loas trámites pertinentes que garanticen tos principios de audiencia Y motivación incluyendo los datos han llevado a la Autoridad Administrativa a tal decisión so pena de causar indefensión recurrente, y no concurrir esta circunstancia ni en vía administrativa ni en la judicial, impide al Juzgado conocer las razones que condujeron a la parte demandada tornar la decisión devolución le impide controlar dicha actuación administrativa.
La resolución administrativa primaria que acuerda la devolución y la resolución administrativa que desestima el recurso de alzada confirmando la devolución, se limitan a señalar en un conciso modelo estereotipada que mi patrocinado ha entrado ilegalmente en territorio Español sin especificar que circunstancias ocurre tal hechor y sin probar de ningún modo ese acto,
Independientemente de la capacidad amplia y sabia del juzgador señadamente fundamenta en la Sentencia las razones que le lleva a afirmar resulta lógica la calificación del acto corno devolución "lo cierto es que la resolución administrativa impugnada no se molesta en reflejar hecho alguno de los que deducir esa hipotética certezata limitándose a señalar en una sola frase la entrada ilegal del extranjero. No existe en el
acto administrativo hecho alguno del que deducir que el extranjero fuera interceptado en la frontera o en sus inmediaciones, y nada explica sobre la situación exacta la que se encontraba la embarcación para justificar el remolque efectuado por la Autoridad competente r tampoco justifica el riesgo para la vida o integridad de sus ocupantes y mucho menos que se encontrase a la deriva, lo que afirma esta parte salvando el enorme respeto y la admiración que merece la actuación de Salvamento Marítimo pero ello quita para que la autora del acto administrativo impugnado refleje aunque sea sucintamente en fa resolución algún dato que justifique actuación, no siendo suficiente la mera frase contenida en dicha resolución que simplemente afirma de forma categórica y sin más que el extranjero ha entrado Ilegalmente en territorio Español adoleciendo de una mínima motivación y medíos probatorios por mucho que se trate de procedimiento administrativo no como ocurre en la expulsión.
En definitiva concurre una motivación incompleta o al menos insuficiente a los efectos de el derecho de defensa del recurrente al sustentarse la decisión administrativa de devolución en determinados presupuesto que no tienen reflejo alguno en el expediente administrativo y que por tanto no pueden desvirtuados por la actora en su recurso.
La parte recurrida opone:
- Reiteración de las alegaciones de la instancia.
La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, nº 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 1446/2017, en la que expresamente se indica: (...)
En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado
- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada
Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.
En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/ 2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.
La sentencia impugnada, contiene la siguiente fundamentación:
"...SEGUNDO. En el presente caso, no se negaba por el recurrente ni su representación que, conforme se señalaba en el expediente administrativo a los folios 1 a 3, D. Calixto fue interceptado cuando viajaba en una de embarcación a la deriva en las coordenadas 35o 45,7 Norte003o 33 Oeste el 22 de mayo de 2018 sobre las 17:06 horas junto con otras 93 personas más. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establecía bajo la rúbrica "Devoluciones" que: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley...
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