STS 252/2022, 17 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, incoó diligencias previas núm. 696/2020, por delitos de homicidio, lesiones, prevaricación administrativa y denegación de auxilio contra don Victorino. Una vez conclusas las actuaciones, dictó Auto núm. 538/2020, de 23 de mayo, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"ÚNICO.- En este Juzgado se han recibido las actuaciones que preceden en virtud de querella interpuesta por la representación procesal de La Asociación Española de Damnificados y Victimas por el Covid-19, contra Victorino, y contra quienes de la investigación resulten responsables, por delitos de homicidio, lesiones, prevaricación administrativa y denegación de auxilio, haciendo un resumen cronológico de los siguientes hechos:

1. La alerta desde China se produjo el 31 de diciembre de 2019 y la declaración de emergencia de salud pública internacional fue dada por la OMS el 30 de enero de 2020.

2. - Desde este momento el RSI-2005 obliga a los Estados a adoptar las medidas necesarias para evitar la propagación del virus.

3. -: El primer afectado en España se declaró el día 3 de marzo de 2020. Desde el día 30 de enero hasta el 11 de marzo de 2020 el querellante (sic) no instó la adopción por parte del Gobierno de ninguna medida, adoptando una actitud negativista en relación a la propagación de la enfermedad.

4. - Desde el 3 de marzo hasta el día 11 de marzo, se celebraron en España todo tipo de eventos festivos, sociales, deportivos, lo que permitió la expansión del virus, sin que el querellado asesorara en relación a la suspensión de dichas actividades, sabiendo que en otros países ya se habían dado órdenes de suspensión de actividades de esta naturaleza comenzando con medidas de confinamiento.

5. - Los casos de contagio aumentaban exponencialmente en todo el planeta, y también en España que entre el día 1 de febrero y el 15 de marzo pasaron a ser 9151 enfermos con 309 fallecidos.

6. - España es la nación del mundo con mayor índice de contagios entre los facultativos sanitarios, al haber estado expuestos al contagio por no tener acceso a los elementos de protección.

7. - Por parte del querellado no se instó a que el Gobierno fuera previsor tanto en la acumulación de material sanitario como en la producción y realización de test de detección. Sorprende que a la fecha de 14 de abril de 2020 el Gobierno haya intervenido los Centros privados de diagnóstico, aunque lo importante ha sido, que hasta muy avanzada la epidemia, no se asesoró en el sentido de utilizar los laboratorios adscritos a la Administración para la realización de dichos test (CSIC, INTox, Universidades...), laboratorios que cuentan todos ellos con la capacidad de realización de las pruebas de diagnóstico".

El Auto núm. 538/2020 contiene la siguiente parte dispositiva:

"INCÓENSE DILIGENCIAS PREVIAS, a los solos efectos de registro y control de asuntos, dando, parte de incoación al Ministerio Fiscal.

Se decreta el SOBRESEIMIENTO LIBRE Y EL ARCHIVO de estas actuaciones, por INADMISION DE QUERELLA.

Notifíquese está resolución al Ministerio Fiscal, querellante y querellado.

Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE REFORMA y SUBSIDIARIO DE APELACIÓN dentro de los TRES DÍAS siguientes a su notificación, o bien, RECURSO DE APELACIÓN DIRECTO dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la última notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de la Asociación Española de Damnificados y Victimas por el Covid-19, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 15ª, formándose el rollo de apelación núm. 916/2020. En fecha 18 de enero de 2021, la citada Audiencia dictó Auto núm. 43, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Ruiz de Velasco, en nombre y representación de ASOCIACION ESPAÑOLA DE DAMNIFICADOS Y VICTIMAS POR EL COVID-19, contra el auto de fecha 23 de mayo de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, a las partes y al Ministerio Fiscal y remítase testimonio al Juzgado de procedencia, para su constancia y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra el anterior Auto, la representación procesal de la Asociación querellante, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por la aquí recurrente se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 142, 147 y ss, 404 y ss y 412 del Código Penal, en concreto, homicidio imprudente, lesiones, prevaricación administrativa y denegación de auxilio.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 22 de junio de 2021. La parte recurrente se opone al informe planteado de contrario.

Por providencia de esta Sala de 4 de febrero de 2022, se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de marzo de 2022.

1.- El presente recurso de casación se dirige por quien fuese parte querellante en este procedimiento, contra la decisión adoptada por el Tribunal provincial, confirmando lo previamente resuelto por el instructor de la causa, en el sentido de proceder al sobreseimiento libre de las actuaciones por entender que los hechos descritos en la querella no resultan constitutivos de delito.

2. - Quien ahora recurre, asociación española de damnificados y víctimas por el Covid-19, recordando los hechos que atribuía en su querella a don Victorino y a aquellas otras personas que se revelaran como responsables en el curso de la investigación y la documentación que acompañó al respecto, hechos que considera pudieran resultar constitutivos de sendos delitos de homicidio imprudente, lesiones, prevaricación administrativa y denegación de auxilio, interesa que, dejando sin efecto la resolución impugnada, se acuerde por este Tribunal bien la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado; bien, con carácter subsidiario, el sobreseimiento provisional (no el libre) de las actuaciones.

1.- Es notorio, sin embargo, que el presente recurso no debió ser admitido a trámite, lo que determina ahora obligadamente su desestimación. Ya el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al recurso interpuesto de contrario, advirtió de la, por otra parte evidente, imposibilidad de recurrir en casación una resolución, como la que quiere aquí ser impugnada, en la medida en que la misma recae en un procedimiento en el que no se ha dictado resolución judicial de imputación frente a persona alguna. Sorprende por eso que la recurrente, en el trance previsto en el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, insista en el carácter recurrible de la resolución que pretende impugnar, pese a trascribir el contenido del artículo 848 de ese mismo texto legal, en el que, con toda evidencia, se alude a la necesidad, para que los autos de sobreseimiento libre puedan ser recurridos en casación, de que se hubiera dictado en la causa "una resolución judicial que suponga una imputación fundada", sin que la claridad de dicho precepto, --y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta a la que seguidamente aludiremos--, le disuadiera de mantener su impugnación.

2. - Resolviendo un supuesto en lo sustancial idéntico al que se somete aquí a nuestra consideración, por todos, el reciente auto de este Tribunal, número 713/2021, de 29 de julio, observaba: «En el presente caso, tras la presentación de la denuncia por el recurrente se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid el sobreseimiento libre de las actuaciones por prescripción. Posteriormente, la Audiencia Provincial confirmó dicha resolución.

En consecuencia, aunque nos encontramos ante un auto de sobreseimiento libre, no se cumple el requisito exigido en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que no se ha dictado una resolución judicial que suponga una imputación fundada.

Como se puede fácilmente advertir, se ha formulado recurso contra una resolución judicial que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

Seguidamente, dicha resolución explicaba que: «la inadmisión del presente recurso por falta de recurribilidad del auto referido no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que la pretensión de la parte recurrente ha sido estudiada y ha recibido contestación de dos instancias judiciales (tanto del Juzgado de Instrucción, como de la Audiencia Provincial). Sobre este particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecida la doctrina de que el derecho al acceso a los Tribunales constituye una de las facetas del derecho a un proceso con todas las garantías (véase, en particular, Golder contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 21 de febrero de 1975, serie A número 18 § 36), si bien no es absoluto y se presta a limitaciones implícitamente admitidas, particularmente en lo que se refiere a las condiciones de admisibilidad de un recurso, pues por su propia naturaleza exige una reglamentación por el Estado, que goza a este respecto de un cierto margen discrecional (García Manibardo contra España. número 38395/97, § 36, TEDH 2000-II; Mortier contra Francia número 42 195/98, § 33, de 31 de julio de 2001; Berger contra Francia, número 48.221/99, § 30, TEDH 2002-X), siempre que esas limitaciones que se apliquen no restrinjan "el acceso abierto al individuo de manera o hasta un punto tal que el derecho se encuentre afectado en su propia esencia..." (véase, sentencia De la Fuente Ariza contra España de 8 de noviembre de 2007)».

Se recuerda también en la resolución referida, con cita de la sentencia número 690/2020, de 14 de diciembre, que: «Para que pueda admitirse la casación es requisito indispensable que haya recaído una resolución judicial fundada que suponga una imputación formal de la que puedan desprenderse unos hechos que se atribuyen al investigado y que se reputan sustentados por indicios suficientes (juicio de acusación). Sobre esos hechos que se consideran razonablemente imputados ha de proyectarse el juicio jurídico que concluye su falta de relevancia penal por alguna de las causas señaladas (sobreseimiento libre). Solo en ese marco es posible la fiscalización en casación a través del art. 849.1º LECrim (comprobar la corrección del juicio de subsunción -en este caso, más bien, del juicio de no subsunción-).

El panorama descrito con esos trazos es el lógico heredero de la concepción originaria de nuestra centenaria Ley Procesal Penal modulada por las reformas legales, en adaptación que vino haciendo la jurisprudencia hasta su recepción legislativa en 2015.

En efecto, el auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda la eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim).

Desde que en algunos procesos penales desapareció el auto de procesamiento sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado) por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar las puertas de la casación, la identificación de los supuestos asimilables a los sobreseimientos libres dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim cuando había una persona procesada. En esa tarea se empeñó la jurisprudencia en evolución progresiva que acabó cristalizando en el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005. Tres requisitos presentados con carácter compilador debían concurrir, para admitir la revisión en casación de determinados autos de sobreseimiento recaídos en un procedimiento abreviado:

1. Era indispensable que se tratase de un sobreseimiento libre (art. 848) y no provisional. Sólo el primero permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º. Cosa distinta es que se llame sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (que era el caso analizado por la STS 450/1999). Aunque era tema no pacífico del todo, se solían asimilar algunos sobreseimientos ex art. 637.3º, así como los basados en la apreciación de la prescripción (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Hoy a la luz del art. 848 actual se han disipado las dudas al respecto.

2. Se exigía que el enjuiciamiento de las infracciones objeto del procedimiento por su penalidad estuviese atribuido a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal (entre muchas, STS 1467/1998, de 25 de noviembre). Con ello se quería evitar el sinsentido de que el auto de sobreseimiento pudiese llegar a casación y no, en cambio, la sentencia. Esta cuestión ha cambiado con la reforma de 2015 en congruencia con la implantación de un recurso de casación contra sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, solo por infracción de ley ( art. 849.1 LECrim). La simetría del sistema aconsejaba que también esos autos dictados por la Audiencia pudieran ser sometidos al escrutinio estrictamente jurídico- penal del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

3. No podía faltar algún tipo de resolución o acto procesal equivalente al procesamiento ( ATS de 31 de mayo de 1999, ó STS 1097/1999, de 1 de septiembre). Esta exigencia aparece también en el reformado art. 848 LECrim que habla de una resolución judicial que suponga una imputación fundada. Sobre lo que debe entenderse por tal y el problema de si debe estar vigente en el momento del recurso se pronunció el ATS de 29 de abril de 2015 que se hace eco de otro acuerdo de Pleno no jurisdiccional».

   A partir de la mencionada introducción, la resolución que ahora se comenta venía a poner de manifiesto que la actual redacción del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incorpora, en lo sustancial, los criterios que presidían la doctrina jurisprudencial expuesta. Así, dicho precepto señala que: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

   De esta manera, y de conformidad con el precepto referido, es posible recurrir en casación los autos que acuerdan el sobreseimiento libre de las actuaciones:

1. Cuando la Audiencia así lo acuerda en primera instancia ( art. 636 LECrim) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).

2. Cuando la Audiencia, al resolver una apelación, adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial. Y es, precisamente, el supuesto al que ahora nos enfrentamos.

   En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada. Este último es el punto en el que deberemos centrar ahora nuestra atención. Identificar el equivalente al procesamiento en el procedimiento abreviado no es tarea fácil. Debe tratarse de algo más que la simple, casi obligada y automática, toma de declaración como investigado, pero sin llegar a exigir la adopción de alguna medida cautelar frente al mismo. La presencia de la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim, conforme resulta generalmente aceptado, puede erigirse en el acto asimilable al procesamiento en cuanto supone que el Instructor está descartando la adopción de los otros acuerdos previstos en el citado artículo. Explica la resolución de la que ya hemos hecho cita que: «Esa pauta fue asumida por la jurisprudencia más generalizada, asimilando al procesamiento esa resolución judicial que "describe el hecho, consigna el derecho aplicable e indica las personas responsables". Así se indicó reiteradamente en exégesis que puede considerarse subsistente como clave interpretativa de la exigencia plasmada en el reformado art. 848: imputación judicial fundada».

   En el supuesto que se resuelve ahora se halla por entero ausente esa condición, primero de origen jurisprudencial y hoy proclamada sin tibieza en el ya trascrito artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se cuenta con una decisión equiparable al procesamiento (una imputación judicial fundada). Es necesario el dictado de una resolución que suponga una imputación judicial fundada frente a persona o personas determinadas. No basta con sustentar el recurso en una simple relación fáctica extraída por los recurrentes de su propia denuncia o de su valoración de las actuaciones de investigación que se hubieran practicado. «Al igual que en el procedimiento ordinario no puede recurrirse un auto de sobreseimiento sin el procesamiento de una persona determinada, tampoco en el procedimiento abreviado es factible abrir las puertas de la casación sin esa resolución de imputación». En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, no es ya que no existiera esa exigible imputación judicial, sino que ni siquiera se ha producido la toma de declaración en calidad de investigado de persona alguna.

   Decíamos entonces, y hemos de reiterar aquí: «El recurso de casación en consecuencia no era viable, lo que constituye una causa de inadmisión (art. 884.1º) que en fase de decisión se convierte en causa de desestimación sin necesidad de analizar el fondo».

   En este mismo sentido, y entre muchas otras, se produce la sentencia número 384/2020, de 2 de julio, que, además, añade: «Ante las quejas de quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, conviene advertir que la inadmisión a trámite del recurso de casación, en estos supuestos en que no está expresamente autorizado, no vulnera, en absoluto este derecho. El Tribunal Constitucional así lo ha declarado en reiteradas ocasiones, como es exponente la sentencia 171/1988 de 30 de septiembre, en la que se expresa que "este Tribunal ha indicado repetidamente que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, se satisface también si se obtienen resoluciones de órganos jurisdiccionales que aún sin versar sobre el fondo de la pretensión deducida, proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legal prevista y fundada en Derecho". En todo caso, parece oportuno recordar que, como también ha declarado el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva no significa que para todas las cuestiones esté abierto necesariamente un recurso y que, si bien el derecho al proceso incluye el derecho al recurso, tal derecho no lo es a cualquier recurso sino solamente a aquél que las normas vigentes en el ordenamiento hayan establecido para el caso (ver sentencia del Tribunal Constitucional 23/92, de 14 de febrero)».

   Para concluir, también en la resolución últimamente citada, dejábamos señalado que, como sin duda también aquí sucede, no ignorábamos la circunstancia de tratarse, el fondo de la cuestión jurídica debatida, de un asunto de gran relevancia y repercusión social, pero al concurrir una causa de inadmisión, como indicáramos en la sentencia de esta Sala, 286/2000, no cabe examinar la cuestión planteada, tras dejar sentada la imposibilidad de admitir el recurso, a los meros efectos teóricos, con el propósito de ofrecer soluciones a otros hipotéticos asuntos semejantes que pudieran suscitarse; soluciones ésas que, además, no constituirían doctrina jurisprudencial en sentido estricto (por definición no serían ratio decidendi, y en rigor, ni siquiera un obiter dicta, sino una teorización en paralelo a la cuestión penal a resolver, sin incidencia alguna en ella); consideraciones que se realizarían, además, sin tener la posibilidad de escuchar los argumentos de las partes implicadas en esas otras eventuales causas con similar sustrato fáctico, ni aún del único querellado en ésta que no ha alcanzado siquiera en el procedimiento el estatus de parte.

   En la misma dirección que aquí se ha dejado expuesta, se pronuncian también las sentencias números 318/2020, de 16 de junio; 440/2019, de 2 de octubre; o los autos números 431/2019, de 7 de marzo y 761/2018, de 7 de junio.

   El recurso, que no debió ser admitido, se desestima ahora.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.