SAP Málaga 712/2021, 8 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2021 |
| Número de resolución | 712/2021 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 712/2021
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN M. PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 8 de junio de 2021.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 2026/2019, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario 1431/17, de una como apelante D. Apolonio, representado por el/la procurador Sr/Sra. Farré Bustamante y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Requena, frente a BANCO SANTANDER S.A., representado por el/ la procurador Sr./Sra. Ballenilla y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Krauel Conejo, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 24 de junio de 2019, dictada en el juicio ordinario 1431/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
" En atención a lo expuesto desestimo la demanda formulada por D. Apolonio representado por la procuradora de los Tribunales Sra Farré Bustamante en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la cláusula suelo y restitución de cantidades, contra la entidad Banco Popular Español SA, representada por el procurador Sr. Gross Leiva y en consecuencia no ha lugar a ninguno de los pedimentos solicitados por la parte actora. Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandante. "
Con fecha 29 de julio de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2019 se presentó oposición al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
La sentencia objeto de recurso de apelación ha de ser revocada en aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Supremo y esta Sección que no son observados en la misma.
La sentencia declara inicialmente que la pretensión de nulidad de la condición general de la contratación ( que no se discute) respecto de un consumidor (que tampoco es discutida) con reclamación de las cantidades pagadas de más por su aplicación, de ser declarada nula, es una pretensión determinada "de forma relativa" cuando en esta Sección se ha dicho en numerosas ocasiones que se trata de una pretensión indeterminada dada la naturaleza de la misma. A continuación reconoce la condición de consumidor de los reclamantes si bien entiende que existen dos razones para considerar que no existe una falta de transparencia material (si formal o de incorporación) como son el hecho de que la entidad no estaría obligada a aportar al proceso la oferta vinculante por haber transcurrido once años desde la firma del contrato y, en segundo lugar, por la "especial cualificación" de los prestatarios en tanto en cuanto oficiales de notaría. Ello contradice la doctrina que hemos señalado y que recogemos a cuyos efectos procede entender que no se ha probado que se realizaran los mínimos esfuerzos para lograr una comprensión de la citada cláusula en los ámbitos de impacto jurídico- económico que corresponde a los prestamistas en este tipo de productos.
Se trata por tanto la condición general de la contratación como si no lo fuera pues en tanto en cuanto se señala que por su condición de oficiales de notaría deberían haber conocido dicho impacto y por ello tener una comprensión material de la misma, se identifica el supuesto como uno en donde no fuera necesario realizar la función de información necesaria que la normativa impone.
Condición de Consumidor.
Conforme señala la STS, Civil sección 1 del 13 de junio de 2018, el art. 3 del TRLGCU, establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU anterior abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por lo tanto la alegación de destino final que señala el recurrente no es el aplicable en estos supuestos sino el de ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y por ello también tendrá, como veremos, trascendencia a efectos de carga probatoria. La jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio ( SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).
Señala el alto Tribunal también que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del anterior TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice: "[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)". La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el
concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor". (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala del Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre . Y a continuación afirma que "Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional." Y confirma el criterio señalando lo siguiente: "A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se...
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