ATS 3/2022, 2 de Marzo de 2022

Denegación de competencia por la jurisdicción civil

El 27 de febrero de 2017, la mercantil Alarsa Hostelera, S.L., formuló demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Grameimplus, S.A., empresa municipal del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet dedicada a la promoción del empleo y el tejido productivo local, en la que se solicitaba: (i) que se declarara que la oferta presentada por la actora para optar al contrato de suministro e instalación de las cocinas para la nueva escuela de restauración municipal era la más ventajosa económicamente de entre las presentadas, sin ser desproporcionada o anormalmente baja a la vista de las justificaciones dadas por la licitadora; (ii) que se declarara la nulidad de todos los actos dictados por la demandada relativos a la propuesta de adjudicación y adjudicación definitiva, en su caso, así como el anuncio de formalización del contrato, por ser contrarios al pliego de condiciones administrativas y no adjudicarse a la oferta más ventajosa económicamente; (iii) que se obligara a la demandada a adjudicar el contrato a la actora o, subsidiariamente, para el caso de que ya se hubiera ejecutado en todos sus términos, que se condenara a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 6.820,20 €, cifra correspondiente al beneficio industrial que la actora esperaba obtener de la adjudicación del contrato, por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del pliego de condiciones administrativas.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Coloma de Gramanet, al que resultó turnada la demanda, acordó inhibirse a favor de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, por medio de auto de 18 de noviembre de 2019.

Denegación de competencia por la jurisdicción contencioso-administrativa

El 27 de diciembre de 2019, la mercantil Alarsa Hostelera, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de 26 de enero de 2017 por la que la mercantil Grameimplus, S.A., había adjudicado el contrato de suministro e instalación de las cocinas para la nueva escuela de restauración de Santa Coloma de Gramanet, recurso que tenía objeto prácticamente coincidente con el de la demanda previamente presentada ante el orden civil, si bien, al haberse adjudicado y ejecutado el contrato a favor de la mercantil Oms y Viñas, S.L., y resultando la situación jurídica creada irreversible, se solicitó que se declarara que la adjudicación a favor de dicha entidad debía haberse declarado nula, al proceder esta a favor de la actora por importe de 42.063,69 €, más IVA, articulándose con carácter principal la pretensión indemnizatoria previamente ejercitada de forma subsidiaria ante el orden civil.

Mediante auto de 22 de octubre de 2021, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Barcelona declaró la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo y acordó promover de oficio conflicto de competencia y remitir las actuaciones a esta Sala.

Tramitación del conflicto de competencia

Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2021, se acordó formar rollo de sala, traducir los documentos redactados en lengua distinta del castellano, tener por comparecida a Alarsa Hostelera, S.L., a los solos efectos de serle notificada la resolución del conflicto y sin perjuicio de su posible acceso a las actuaciones, así como designar ponente.

Mediante diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2021, se tuvo por comparecida a Grameimplus, S.A., a los solos efectos de serle notificada la resolución del conflicto y sin perjuicio de su posible acceso a las actuaciones.

Mediante la subsiguiente diligencia de ordenación de 11 de enero de 2022, se tuvo por recibida la traducción de los documentos, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para informe y se designó nuevo ponente, a la vista de la nueva composición de la Sala prevista para el año 2022.

El 21 de enero de 2022, el Ministerio Fiscal evacuó su informe en el sentido de entender que la competencia corresponde al orden civil.

Por providencia de 26 de enero de 2021, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el siguiente día 28 de febrero, fecha en la que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expresa.

Sobre los antecedentes que resultan relevantes en relación con el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Coloma de Gramanet y el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Barcelona.

En relación con la determinación del objeto y el planteamiento del conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Coloma de Gramanet y el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Barcelona, el mencionado Juzgado del orden jurisdiccional civil entendió que la competencia para conocer de la demanda presentada ante ese órgano judicial por la representación procesal de la mercantil Alarsa Hostelera S.L. contra la mercantil Grameimplus S.A. correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa, teniendo en cuenta que en el suplico de la demanda se solicita que se realice una declaración que forma parte del proceso de adjudicación, cuyo control judicial se encuentra reservado al orden contencioso-administrativo, y que la entidad demandada debe ser considerada Administración pública, al ser controlada su gestión y financiación, mayoritariamente, por la Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe conocer el orden contencioso- administrativo, cuya competencia se extiende al conocimiento de los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.

Por su parte, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Barcelona consideró que la competencia correspondía a los órganos de la jurisdicción civil, por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no corresponden al orden contencioso-administrativo las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.

Sostiene el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que la limitación de la competencia de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa a la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo ( art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ- y art. 1 LJCA) no permite interpretaciones que prorroguen la jurisdicción más allá. Sin embargo, del mismo artículo 9 LOPJ se desprende el carácter expansivo de la jurisdicción civil, que tiene una vis atractiva que permite atribuir a los órganos de este orden el conocimiento de los asuntos cuando concurren dudas legítimas.

Se precisa, al respecto, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo núm. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, tienen la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de contratos de las Administraciones públicas.

En el caso que se analiza, se concluye que la jurisdicción competente es la civil, ya que Grameimplus, S.A., no es una Administración pública, sino una sociedad anónima con un único accionista, el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet, estando sometida la cuestión de fondo planteada -adjudicación de un contrato de suministro e instalación de cocinas para una escuela de restauración- al derecho privado, tal y como establece la cláusula 3.ª del pliego de cláusulas particulares, lo que, en relación con el artículo 21.2 TRLCSP, significa que sea competente el orden civil para resolver las controversias relacionadas con los efectos, cumplimiento y extinción de este contrato privado.

El Ministerio Fiscal entendió que es competente para conocer del asunto la jurisdicción civil, tomando en consideración que en la demanda presentada ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa Coloma de Gramanet se impugnaba la adjudicación de un contrato privado por parte de una empresa pública -Grameimplus, S.A.-, sociedad mercantil de capital 100% municipal, que actúa en su quehacer negocial sometida al derecho privado y no al derecho administrativo.

El Ministerio Fiscal, en apoyo de su tesis, invoca la jurisprudencia de esta Sala, en concreto, la sentencia -sic- de 11 de abril de 2011 (rec. 17/2011), cuya doctrina se reitera por el ATS de esta Sala de 21 de octubre de 2021, (rec. 7/2021), poniendo de relieve que el caso examinado es similar al del último auto citado, pues se trata de la adjudicación de un contrato de suministro por parte de una empresa pública -con el 100% de su capital de propiedad del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet-, en favor de una empresa privada. La fecha de adjudicación del contrato es el 26 de enero de 2017, lo que determina que la legislación aplicable es el TRLCSP de 2011, cuyo artículo 21.2 establece que corresponde al orden civil el conocimiento de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos que se celebren por los entes y entidades sometidos a dicho cuerpo legal.

A mayor abundamiento, alega que la empresa adjudicadora no es un órgano de la Administración pública ni ejerce, por tanto, imperium alguno.

Sobre el planteamiento de oficio del conflicto de competencia.

Como se ha hecho constar en los antecedentes, tras declarar su falta de competencia, en el mismo auto de 22 de octubre de 2021, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Barcelona acordó promover de oficio conflicto de competencia y remitir las actuaciones a esta Sala para su resolución.

Debe resolverse, por tanto, con carácter preliminar, si, en el caso que enjuiciamos, cabe el planteamiento de oficio del conflicto de competencia:

Al respecto, cabe indicar que esta Sala ha mantenido el criterio de rechazar el conflicto como consecuencia de la falta de interposición del recurso por defecto de jurisdicción a que se refiere el artículo 50 LOPJ, entre otros, en los autos núm. 5/2006, de 23-3 (CC 48/2005), 6/2006, de 24-3 (CC 50/2005), 7/2006, de 24-3 (CC 6/2006), 303/2006, de 18-10 (CC 339/2006), 307/2006, de 18-10 (CC 133/2006), 6/2007, de 28-2 (CC 6/2006), 91/2007, de 29-6 (CC 429/2006), 61/2009, de 6-4 (CC 1/2009), 17/2010, de 28-6 (CC 7/2010), 33/2012, de 12-12 (CC 12/2012) y 14/2014, de 24-9 (CC 11/2014) y, más recientemente, 27/2017, de 19-12 (CC 22/2017) y 4/2018, de 14-3 (CC 14/2017).

No obstante, se ha entrado a conocer del fondo del asunto, a pesar de haberse planteado el conflicto de oficio, en los autos de 8-10-2013 números 23/2013 ( CC 12/2013), 24/2013 ( CC 27/2013), 25/2013 ( CC 26/2013) y 26/2013 ( CC 28/2013), así como en los autos números 40/2013, de 26-12 ( CC 32/2013), 1/2014, de 18-2 ( CC 29/2013), 13/2014, de 12-6 ( CC 12/2014) y, más recientemente, números 2/2018, de 6-3 ( CC 15/2017), 5/2018, de 14-3 ( CC 19/2017), 12/2019, de 6- 5 (CC 22/2018), 17/2019, de 16-10 ( CC 8/2019) y 16/2020, de 8-10 (CC 2/2020).

El análisis de unas y otras resoluciones pone de manifiesto que obedecen a supuestos de hecho distintos: (i) en los primeros, se habían dictado dos resoluciones, con carácter firme, por las que se declaraba la falta de jurisdicción para conocer de los procesos entablados, supuesto contemplado en el artículo 50.1 LOPJ, que exige la interposición del recurso por defecto de jurisdicción; (ii) en los segundos, se promueve el conflicto de oficio sin que en alguna de las jurisdicciones en conflicto haya concluido el asunto por resolución firme, por lo que cabe entender que resulta aplicable el artículo 43 LOPJ, que permite plantear el conflicto negativo de oficio.

En el caso, siguiendo la referida doctrina de la Sala, resulta admisible el conflicto, aun planteado de oficio, ya que no se han dictado dos resoluciones firmes por las que se haya declarado la falta de jurisdicción, sino que se ha promovido sin que en una de las jurisdicciones, la contencioso-administrativa, el asunto haya concluido por resolución firme -pues el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se considera carente de jurisdicción y, sin ofrecer a las partes la posibilidad de interponer recurso de apelación, conforme se desprende del artículo 49 LOPJ, acuerda remitir las actuaciones a esta Sala-, supuesto en el que cabe plantear de oficio el conflicto al amparo del artículo 43 LOPJ.

La decisión de la Sala.

Esta Sala considera que procede atribuir la competencia al orden jurisdiccional civil con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

En relación con la naturaleza jurídica de la entidad demandada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa Coloma de Gramanet, cabe precisar que la entidad Grameimplus S.A. es una sociedad mercantil municipal con forma de sociedad anónima participada con capital público, concretamente, con capital 100% municipal, cuyo régimen legal, en aplicación del art. 85 ter Ley reguladora de las Bases del Régimen Local -en lo sucesivo, LRBRL-, se acomoda íntegramente al ordenamiento jurídico privado -salvo en las materias en las que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación- y a lo establecido en sus mismos estatutos.

Es cierto que el citado artículo 85 ter LRBRL excepciona de la aplicación del ordenamiento jurídico privado las materias en las que sea de aplicación la normativa de contratación, pero no puede obviarse que, aunque esta norma es específica de las entidades locales, el TRLCSP de 2011 -también aplicable a las entidades que integran la Administración local y a las sociedades mercantiles en cuyo capital social participan las mismas por encima del 50%, como se desprende de su artículo 3.1.d)- es una norma posterior y reguladora del régimen jurídico de los contratos del sector público, por lo que resulta de aplicación prioritaria sobre aquel.

Cabe, asimismo, subrayar, en relación con el régimen contractual aplicable, que es necesario determinar si es el previsto en el TRLCSP de 2011 o el que se deriva de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -en lo sucesivo, LCSP-. Esta determinación resulta esencial, ya que el régimen de atribución competencial previsto en una y otra norma es distinto:

La resolución impugnada, por la que se resolvía el procedimiento de licitación para la contratación del suministro e instalación de las cocinas para la nueva escuela de restauración de Santa Coloma de Gramanet, es de fecha 26 de enero de 2017.

La regla general es que la normativa aplicable sea la que se encontrara en vigor a la fecha de preparación del contrato, luego, en principio, resulta aplicable el régimen previsto en el TRLCSP de 2011, ya que la LCSP de 2017, conforme a lo dispuesto en su disposición final 16.ª , entró en vigor a los cuatro meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 8 de marzo de 2018.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la cuestión debatida, que atañe a la determinación de la jurisdicción competente, ha de resolverse por aplicación de normas que tienen naturaleza procesal -naturaleza que se desprende tanto de la disposición final 2.ª , en relación con el art. 21 TRLCSP de 2011, como de la disposición final 1.ª , en relación con el art. 27 LCSP de 2017-.

De la disposición transitoria 1.ª -apartados 1 y 4, párrafo segundo- LCSP de 2017 se desprende que los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la nueva ley han de regirse por la normativa anterior y que la nueva regulación, en lo relativo al posible recurso en vía administrativa contemplado en el art. 44 de la misma -en concreto, en su apartado 6, párrafo segundo-, solo es aplicable si el acto recurrible dictado por el poder adjudicador que carece de condición de Administración pública se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor.

En consecuencia, consideramos que resulta aplicable el régimen jurídico contractual y procesal contemplado en la LCSP de 2011.

Asimismo, procede referir que, en relación con la naturaleza del contrato, entendemos que se trata de un contrato privado cuyos actos preparatorios resultan impugnados en la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.1 LCSP de 2011, ya que está celebrado por un ente público que no reúne la condición de Administración pública -al estar enmarcado entre las sociedades mercantiles con participación mayoritaria de la Administración a que se refiere el artículo 3.1.d) TRLCSP de 2011, entidades excluidas de la consideración de Administración pública en el apartado 2 de dicho precepto-, constituyéndose en poder adjudicador que carece de la condición de Administración pública - artículo 3.3 b) LCSP-.

Con base en estos presupuestos fácticos y jurídicos, siguiendo los criterios expuestos en los autos precedentes dictados por esta Sala especial del Tribunal Supremo números 5/2011, de 11 de abril ( CC 17/2011), 4/2020, de 13 de diciembre ( CC 12/2019) y 39/2021, de 21 de octubre (CC 7/2021), consideramos que el conocimiento corresponde al orden civil, tomando en consideración que el artículo 21.2 TRLCSP de 2011 -a diferencia de lo que se desprende del articulo 27 LCSP de 2017, que instaura un régimen competencial distinto a favor del orden contencioso-administrativo- dispone que es competente el orden civil "[...] para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada", y teniendo en cuenta que, el proyecto licitado tenía un presupuesto base de 61.000 €, más IVA, por lo que no está sujeto a regulación armonizada.

Resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado de Primera de Instancia numero 4 de Santa Coloma de Gramanet y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo numero 4 de Barcelona, en el sentido de declarar que la competencia para conocer del asunto corresponde a la jurisdicción civil y, en concreto, al Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Coloma de Gramanet.

Segundo.- No hacer pronunciamiento en costas.

Devuelvanse las actuaciones a los órganos jurisdiccionales de procedencia con testimonio de esta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno ( art. 49 LOPJ).

Así se acuerda y firma.