SAP Madrid 195/2021, 26 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Enero 2021 |
| Número de resolución | 195/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0005844
Recurso de Apelación 467/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 53/2017
APELANTE: BANKINTER SA.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Noelia
PROCURADOR D./Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
SENTENCIA Nº 195/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. PEDRO POZUELO PÉREZ
D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 53/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid a instancia de BANKINTER SA. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D./Dña. Noelia apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
Que ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra Pimentel Sánchez en nombre y representación de Dª Noelia contra Bankinter SA representada por la Procuradora Sra Sampere Meneses, debo declarar la nulidad parcial del préstamo en divisas con garantía Hipotecaria de fecha de 25/11/2015, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D Pablo García Toral, con nº de protocolo 1.280 constituido entre Bankinter SA y Dª Noelia, en todo lo relativo al clausurado en divisa,entendiendo que el préstamo ha sido concedido en Euros, aplicando el interés pactado, y recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha, aplique el exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, mas intereses legales correspondientes, subsistiendo el contrato sin los contenidos declarados nulos .
Firme que sea la presente líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad para que que proceda a anotar el contenido de la sentencia .
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.
Por la representación procesal de BANKINTER SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, de 28/9/2018, que estima la demanda formulada por Dª Noelia, declarando la nulidad parcial del contrato de préstamo en lo relativo a las cláusulas multidivisas por error, contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la actora y el demandado, en fecha 25/11/2005, dejando subsistente el préstamos en el resto de sus extremos como si se hubiera otorgado en euros, recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha, aplique las cantidades percibidas en exceso a partir de del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondientes.
Entrando a conocer del caso en litigio, el enfoque de la cuestión por parte del juzgador de instancia no es correcto conforme a la evolución jurisprudencial, pues entra a conocer del asunto desde una perspectiva, examen de la nulidad por vicio del consentimiento, que no es adecuada, aun cuando haga referencia a la falta de superación del doble control de transparencia de la cláusula multidivisa en su fundamento Noveno.
En la demanda, se argumenta y ejercita la acción tanto de nulidad por vicio del consentimiento, como la acción por falta de transparencia aunque un tanto confusamente. Pero debe distinguirse la acción de nulidad relativa afecta al elemento del consentimiento para contratar por razón de la existencia de un vicio en el mismo, ya se trate de error, dolo, violencia o intimidación ( artículo 1265 del Código Civil), la de nulidad de condiciones generales dela contratación es una nulidad absoluta y se fundamenta en la vulneración de normas imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil).
Hay grandes diferencias entre una y otra, fundamentalmente el hecho de que la primera admite la existencia de la caducidad por el transcurso de un plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil), mientras que la segunda no es susceptible de la misma.
Ciertamente entendemos que lo procedente, cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, es comenzar por el análisis de su posible nulidad en base a la vulneración de normas imperativas, y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad cuando fuere opuesta por la parte demandada.
En este sentido, esta misma sección se ha pronunciado en el Rollo de apelación 1405 - 523/2017, en los siguientes términos:
" Es suficientemente conocido en nuestro derecho el principio general del derecho "iura novit curia", en virtud del cual se permite a los Jueces y Tribunales resolver los litigios con aplicación de las normas jurídicas que estimen procedentes en derecho y aplicables al caso concreto en litigio, siempre que ello no suponga alterar los hechos y las pretensiones esgrimidas en el proceso por las partes, desarrollando el Tribunal Supremo una profusa jurisprudencia (pueden citarse entre otras muchas las sentencias de 20 de mayo de 1985, 11 de noviembre de 1996 y 9 de junio de 1998 ) en la que destaca la función de este principio de procurar una aplicación de la Ley íntegra, sin limitaciones, cortapisas ni fisuras, pues en definitiva la aplicación de la Ley es responsabilidad de los Jueces y Tribunales.
Es precisamente en el ámbito de los asuntos bancarios donde nos encontramos con una materia en la que el juzgador debe de efectuar un especial esfuerzo en integrar los hechos alegados por las partes en la fundamentación jurídica adecuada, habida cuenta que se trata de una materia sumamente especializada y compleja, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, tanto del TJUE como del TS.
Ello con la finalidad de dispensar una adecuada protección jurídica al consumidor frente a las cláusulas abusivas, cuya situación de inferioridad ha puesto ya de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito).
Es más, el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que "el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello" (SSTJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32) ."
Ello determina, en consecuencia, que deberá pronunciarse este Tribunal a continuación de forma preferente, sobre la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula multidivisa por su abusividad, falta de trasparencia y claridad.
DOCTRINA DEL TS EN RELACION A LA CLAUSULA MULTIDIVISA
El Tribunal Supremo ha realizado una exhaustiva labor interpretativa de la denominada "cláusula multidivisa" en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, pudiendo resumirse la citada doctrina en los siguientes apartados:
-
) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.
El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre, que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que declaró que el artículo 4,...
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