ATS, 9 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Marzo 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/03/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 340/2021
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por: CPB
Nota:
R. CASACION núm.: 340/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 9 de marzo de 2022.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicto sentencia de 6 de noviembre de 2020, confirmatoria en apelación (nº 134/20) de la sentencia de 7 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos, estimatoria parcial del P.A. 273/19, entablado frente a resolución de 27 de noviembre de 2018 confirmada en reposición por otra de 17 de septiembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo, por un periodo de un dos años [art. 53.1.a) LOEX], en el particular de reducir a un año la duración de la prohibición de entrada al territorio nacional.
La Sala, desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia, al entender que el recurrente se encontraba irregularmente en territorio nacional, como consecuencia de carecer de autorización de residencia, y no haber intentado regularizar su situación en territorio español desde que entró en febrero de 2018, considerando que la elección de la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa es proporcional y ajustada a Derecho, teniendo presente la STJUE de 8 de octubre de 2020 (C-568/19), ya que el recurrente no acreditó que concurriese ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno, o en su caso, los supuestos del artículo 5 que propiciasen la aplicación del principio de no devolución, y en particular la excepción de "vida en familia" o "vida familiar" opuesta por el entonces apelante al solicitar que se anulase la expulsión acordada.
Frente a dicha sentencia la representación procesal de D. Justo, prepara recurso de casación, en el que razona sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada.
Considera infringidos los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, 25.1 de la CE y 49.1 en relación con el 52 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Invoca como supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, los previstos en el artículo 88.2.c) y f) LJCA, señalando por cuanto al supuesto previsto en el artículo 88.2 f), la infracción de la jurisprudencia del TJUE relativa a la pertinencia de las cuestiones prejudiciales, otras relativas a la prohibición del efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias, y la STJUE de 8 de octubre de 2020 (C-568/19), considerando que la cuestión litigiosa versa sobre la dualidad punitiva que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, prevé para la infracción grave de estancia irregular prevista en su artículo 53.1 a) que puede dar lugar a la sanción de multa o -en su lugar y en atención al principio de proporcionalidad- a la expulsión; teniendo en cuenta que la expulsión solo puede adoptarse si concurren circunstancias agravantes, adicionales a su situación irregular, considerando que pese a que la sentencia recurrida refiere la STJUE de 8 de octubre de 2020 (C-568/19), no realiza la debida motivación de aplicar al recurrente la sanción de expulsión en vez de multa.
La sala de instancia, en auto de 8 de enero de 2021, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo; habiéndose personado en forma y plazo tanto la parte recurrente como la recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande, Magistrada de la Sala.
Desde un punto de vista formal, debe señalarse que los escritos de preparación cumple con las exigencias del artículo 89. 2 LJCA. Así, se han estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
En relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89.2.f), la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia del supuesto invocado previsto en el artículo 88.2.c) y f) LJCA, lo cual lleva a considerar que el recurso presenta interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia respecto de la dualidad punitiva que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, prevé para la infracción grave de estancia irregular prevista en su artículo 53.1 a); en atención a la interpretación realizada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, -asunto C-409/20 - respecto de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el sentido de considerar que no se opone a la misma, sancionarla permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de un Estado miembro, cuando no concurra circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleve aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir el recurso de casación, precisando que la cuestión que, entendemos, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA) son los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Dada la conveniencia de un pronto pronunciamiento de la Sala sobre la cuestión en la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se estima necesario acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso al amparo de la Regla Primera, apartado 6º, del Acuerdo dictado el 18 de octubre de 2021, por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE nº 305, de 22 de diciembre de 2021).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Con base en cuanto ha quedado expuesto,
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) Admitir el recurso de casación nº 340/21 preparado por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia de 6 de noviembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos (Sección Primera), confirmatoria en apelación (nº 134/20) de la sentencia de 7 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos, estimatoria parcial del P.A. 273/19.
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).
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)Acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
