ATS 248/2022, 24 de Febrero de 2022

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) se dictó la Sentencia de 17 de febrero 2020, en los autos del Rollo de Sala 71/2019, dimanante de las Diligencias Previas 197/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, cuyo fallo dispone:

"Condenamos a Don Enrique, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , primer y segundo párrafos, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1) dos años y tres meses de prisión, pena que se sustituye por la de la expulsión del acusado del territorio español, al que no podrá regresar en un plazo de cinco años.

2) multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

El acusado deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento. Se acuerda el decomiso definitivo del dinero intervenido al acusado, y el decomiso y destrucción de la droga intervenida".

Frente a la referida sentencia, Enrique, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel Nevado Valcárcel, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó Sentencia de 10 de febrero de 2021, en el Recurso de Apelación número 172/2020, cuyo fallo dispone:

"Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2020 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Enrique, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula María Guhl Millán, formuló recurso de casación y alegó como motivos:

(i) "Indebida aplicación del art. 20.2, en relación con el art. 21.2º CP, o subsidiariamente la aplicación del art. 21.7, como atenuante analógica (sic)".

(ii) "Incorrecta aplicación del art. 89.1 CP"

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Angel Luis Hurtado Adrián.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "indebida aplicación del art. 20.2, en relación con el art. 21.2º CP, o subsidiariamente la aplicación del art. 21.7, como atenuante analógica (sic)".

En el desarrollo del motivo, el recurrente, por un lado, objeta la valoración de la prueba, y, por otro, interesa la aplicación de la eximente, atenuante o atenuante analógica de drogadicción.

En relación con la valoración de la prueba, el recurrente mantiene que los agentes incurrieron en contradicciones, de modo que, de acuerdo al principio in dubio pro reo, debería haber sido absuelto.

En lo relativo a la eximente o atenuante de drogadicción, el recurrente sostiene que no se ha tenido en cuenta que "estamos en presencia de un enfermo a tiempo completo, no por horas. Por ello entiende esta parte que como mínimo debe aplicarse la atenuante de drogadicción, estando acreditada la adicción a este tipo de sustancias por parte de mi representado, no pudiendo coger la fecha del primer informe, cosa que realiza la sentencia recurrida y no valorar siquiera indiciariamente que dicho consumo se contrae a fecha anteriores a los hechos enjuiciados (sic)".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el día 10-2-2019, sobre la 1:00 hora, el acusado Enrique, condenado mediante Sentencia firme de fecha 4-10-2018 a la pena de tres años de prisión y multa de 1.000 euros como autor de un delito contra la salud pública, estaba a la altura del nº 23 de la calle Escudillers, de Barcelona.

   Una persona, a la que posteriormente se identificó como Teodulfo, se aproximó al acusado quien, tras una breve conversación, le indicó que se dirigiese hacia otra persona, no enjuiciada aquí, con la que mantuvo otra conversación. Esa otra persona, que estaba concertada con Enrique, fue hasta la calle Escudillers, volvió, y entregó a la persona que se había dirigido al acusado una papelina que contenía 0'139 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 45'5 % +/- 1'7%, lo que supone 0'063 gramos +/-0'002 gramos de cocaína; y a cambio recibió 20 euros que a continuación entregó a Enrique.

   En el lugar al que se había dirigido la persona concertada con Enrique se encontraron escondidos, en una persiana y en un registro de gas, cinco papelinas con un peso neto de 2'09 gramos de MDMA con una riqueza base del 74'4 % +/- 4'1%, lo que supone 1'55 +/- 0'02 gramos de MDMA puro; cinco papelinas con 2'409 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 31% +/- 0'6%, lo que supone 0'08 +/- 0'02 gramos de cocaína pura; una bolsita con 0'303 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 77'5% +/- 2'6%, lo que supone 0'235 +/- 0'008 gramos de cocaína pura; dos envoltorios con 0'718 gramos netos de cocaína con una riqueza base del 3% +/- 0'6%, lo que supone 0'021 +/-0'004 gramos de cocaína pura; 0'380 gramos de MDMA con una riqueza base del 74'5 % +/- 4'1%, lo que supone 0'28 +/- 0'02 gramos de MDMA puro.

   El factum concluye con la afirmación de que "estas sustancias hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 725 euros".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   El Tribunal Superior de Justicia reconoce, como apunta el recurrente, que los agentes deponentes incurrieron en contradicción. Así, en concreto, el segundo agente que declaró como testigo se contradijo con lo expuesto por el primero al relatar la secuencia de los hechos.

   En este sentido, el agente NUM000 explicó que vio lo siguiente: Teodulfo (comprador) habló con el recurrente; éste señaló a otra persona, a la que tanto el órgano de instancia como el de apelación llaman A, por no ser enjuiciado en la causa; A se desplaza a otro lugar, vuelve, entrega algo a Teodulfo, y este le da algo a cambio; A acude al lugar donde estaba el recurrente y le entrega lo que había recibido de Teodulfo. Posteriormente, el mismo agente encontró las sustancias estupefacientes escondidas en una persiana y en un registro de gas, en el lugar al que había acudido A.

   Por su parte, el segundo agente, en su declaración intercambió los papeles del acusado y de A, si bien sólo lo hizo inicialmente, ya que, tras advertírsele de la contradicción con la declaración del agente con TIP NUM000, se retractó y manifestó que se había confundido. También expuso que Teodulfo llevaba la papelina que fue intervenida, que este le dijo que había pagado 20 euros por ella, y que había comprado más veces al recurrente.

   El Tribunal Superior de Justicia indica que la inicial contradicción no implica necesariamente inveracidad, sino que pudo tratarse de una confusión explicable dado el tiempo transcurrido desde el incidente, que pudo debilitar la huella de memoria del segundo funcionario policial. En cualquier caso, lo relevante probatoriamente es el recuerdo de este segundo agente de que el recurrente había participado en la transacción, de que el turista le explicó que había comprado la sustancia estupefaciente, y que había pagado 20 euros por ella. Esta manifestación referencial, según el Tribunal Superior de Justicia, si bien no acredita por sí mismo el hecho, constituye información probatoria que puede ser valorada con el resto de las informaciones resultantes del juicio.

   El Tribunal Superior de Justicia concluye que las inferencias que llevan a dar por acreditado el concierto no resultan irrazonables: el acusado indicó a Teodulfo el lugar en el que estaba A; Teodulfo recibió droga de A y le entregó 20 euros y, acto seguido, A entregó el billete al acusado.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En este sentido, hemos dicho que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

   Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de tráfico de drogas.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

5. En relación con la procedencia de la eximente completa del art. 20.2º CP, o bien de la atenuante del art. 21.2 CP, o, subsidiariamente, la atenuante analógica del 21.7 CP, en relación con el 21.2 CP, el Tribunal Superior de Justicia lo descarta.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que el documento aportado por la defensa es insuficiente a los efectos pretendidos. Según resulta del informe del CAS (folio 91 del rollo), el apelante acudió por primera vez al centro el 2 de julio 2019 "al objeto de realizar tratamiento y seguimiento por consumo abusivo de drogas según refería". Por otra parte, también consta que ha realizado visitas periódicas y controles seriados de orina detectándosele en ocasiones consumos de alcohol, cocaína y anfetaminas, tras un período de "cierta abstinencia a las sustancias de abuso".

   El órgano de apelación concluye que del documento aportado no se infiere que el apelante padeciera una adicción grave. Destaca que el recurrente tampoco realiza alegaciones ni aporta pruebas sobre su modo de vida, necesidades económicas u otros motivos que pudieran haber incidido en la comisión de la infracción.

   Por otra parte, añade el órgano de apelación, no hay constatación de que, en el momento en que se cometieron los hechos, el recurrente tuviera, siquiera levemente, alteradas sus facultades intelectivas y volitivas.

   Debemos convalidar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, por ser el mismo coherente y razonado, en virtud del cual, de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, no ha quedado acreditado que las condiciones volitivas e intelectivas del recurrente estuviesen afectadas de algún modo en el momento de los hechos.

   En este sentido, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

   En todo caso, "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes" ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "incorrecta aplicación del art. 89.1 CP (sic)".

El recurrente sostiene que ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia han tenido en cuenta sus verdaderas circunstancias en relación a la decisión de su expulsión. Así, han ignorado su arraigo y su tiempo de permanencia en España, lo cual es acreditado por el hecho de que es titular de la tarjeta sanitaria, así como por su dominio del español (aunque en el juicio haya preferido la asistencia de un intérprete).

2. Ya hemos destacado en otras ocasiones -entre otras, en la STS 608/2017, de 11 de septiembre- que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

   Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

   Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

   Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

3. La pretensión no puede ser acogida.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia, confirmando a la Audiencia Provincial, considera que el recurrente carece de arraigo en España, ya que no tiene en nuestro país residencia legal, ni lazos familiares, ni empleo, ni patrimonio. Asimismo, el órgano de apelación señala que el recurrente no alega ni acredita otras circunstancias que le vinculen con España o con personas residentes en España. Además, acumula tres condenas por delitos contra la salud pública, cometidos entre los años 2013 y 2019 y un delito de integración en grupo criminal.

   El Tribunal Superior de Justicia añade que el hecho de que haya estado empadronado en Barcelona, disponga de tarjeta sanitaria o de certificados de asistencia a curso de español y catalán, cuando el propio informe que aporta (folio 91 del rollo) señala que hay una "importante barrera idiomática" no constituyen elementos suficientes para inferir el grado de arraigo que haría desproporcionada la sustitución por expulsión.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento habida cuenta de que, tras la reforma de la LO 1/2015, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional para los extranjeros tiene un carácter imperativo cuando se imponga a aquéllos una pena superior a un año de prisión. Se exceptúa de dicha expulsión imperativa aquellos supuestos en los que la misma resulte desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España ( artículo 89.4 del Código Penal). Arraigo que, como expone el Tribunal Superior de Justicia de forma razonada y coherente, no se da en el presente caso.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: