ATS, 24 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Febrero 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 24/02/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 787/2021
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 787/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D. Rafael Toledano Cantero
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 24 de febrero de 2022.
La mercantil Topcad Ingeniería, SLU interpone, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Tercera, recurso contencioso-administrativo 7393/2019 contra la resolución de 24 de julio de 2019, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia, que desestimó el recurso especial que formuló frente a la resolución de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Vivenda, de 24 de junio de 2019, que adjudicó al Institut Cartografic i Geologic de Catalunya el lote 1 (provincias de A Coruña y Lugo) del contrato de servicio de obtención de imágenes aéreas en 28 municipios de Galicia para la posterior elaboración de la cartografía de los planes básicos municipales.
La demanda pedía que se anule la resolución impugnada y que se excluya a la adjudicataria del procedimiento de contratación, con fundamento en dos motivos: el primero, porque si bien tiene capacidad de obrar y puede resultar adjudicataria de contratos para realizar prestaciones complementarias o auxiliares, no lo puede ser para el licitado, pues su objeto no encaja dentro de sus funciones estatutarias, vinculadas inexcusablemente a las competencias que en la materia tiene atribuidas tan sólo la Generalidad de Cataluña de la que depende; y el segundo, porque su participación en la licitación vulnera el principio de libre competencia, al contar con una ventaja económica de la que no disponen las restantes licitadoras, ya que se financia con recursos públicos. Por otrosí, interesa la letrada de la actora que esta sala plantee una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea con dos preguntas, la primera acerca de si esa financiación se entiende como una ayuda susceptible de falsear la competencia y la segunda si, por tal motivo, debe ser excluida aquella licitadora.
Por sentencia de 30 de octubre de 2020 la mencionada Sala desestimo dicho recurso.
El tercer fundamento de derecho de esta sentencia analiza la aptitud para contratar aplicando los artículos 65 y 66 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero, para concluir que el Institut Cartografic i Geologic de Catalunya la entidad que resultó adjudicataria podía concurrir con éxito a la licitación, y ello por cuanto no se creó "ex novo", sino que sucedió a dos ya existentes, a cuyas funciones, derechos y obligaciones se subrogó, -el Institut Cartografic de Catalunya, y el Instituto Geológico de Cataluña, como bien se concluye de la lectura de las leyes que crearon a las entidades que absorbió el Institut Cartografic i Geologic de Catalunya, a propósito de sus respectivas funciones de colaboración y realización de trabajos cartográficos y geológicos, tanto para la Administración catalana, como para otras entidades públicas o privadas, que la nueva entidad asumió en régimen de subrogación.
El cuarto fundamento de derecho razona por qué la participación de la entidad catalana no vulnera la libre competencia, ni infringe los principios rectores de la contratación administrativa por el hecho de que reciba dotaciones públicas - interpretando al efecto el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea-; ni se trata de una conducta colusoria, artículo 1.d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, señalando al efecto lo siguiente:
"No ponen en duda los letrados de las codemandadas que en el ejercicio 2018, más del 80% de los ingresos que recibió aquella entidad provinieron de la Generalidad de Cataluña, por lo que podría discutirse si ese trato favorable resulta contrario a los principios esenciales de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores a que se refiere el artículo 1 de la LCSP, dado que las condiciones de sus proposiciones podrían resultar más favorables que las de otras empresas privadas que, por no recibir fondos públicos, asumirían verdaderamente el riesgo de sus ofertas. no es la primera vez que, en el ámbito comunitario, se plantea el problema de si la adjudicación de un contrato a una entidad que recibe fondos públicos para su financiación ordinaria es acorde o no con lo dispuesto en el artículo 107.1 del TFUE, lo que ya ha sido resuelto de forma clara por el tribunal llamado a ello, en concreto en las sentencias que han citado los letrados de las codemandadas. Así, las SsTJUE de 18.11.99, asunto C-107/98, de 07.12.00, asunto 94/99, 23.12.09, asunto 305/08, 19.12.12, asunto C-159/11, y 18.12.14, asunto C-568/13, declararon que las entidades públicas, aunque no estuvieran constituidas con carácter principal para la obtención de lucro, así como las empresas que recibían fondos públicos, podían concurrir a las licitaciones, sin que ello vulnerara los principios generales de libre competencia, de no discriminación y de proporcionalidad en los que se basaba la directiva de aplicación, a lo que añadieron la segunda, la tercera y la quinta que, en el caso de que tal licitadora así financiada hubiera presentado una oferta anormalmente baja, el poder adjudicador venía obligado a solicitarle la aportación de las justificaciones necesarias para demostrar que su oferta era seria, tras cuyo examen podría tomar en consideración la existencia de una financiación pública en su favor y poder excluir, en su caso, a las que hubieran recibido ayudas disconformes con el tratado.
Así pues, con arreglo a esos pronunciamientos, el mero hecho de que exista un operador económico con una posición privilegiada por recibir financiación pública (aquí la entidad catalana adjudicataria del contrato), no puede justificar su exclusión en la participación en la licitación, pero sí puede hacerse en el caso de que hubiera ofertado una baja temeraria no justificada o sostenida con una ayuda que contravenga los términos impuestos en el artículo 107 del TFUE, lo que no ha sido el caso, pues ni presentó una oferta incursa en temeridad, ni menos aún se ha acreditado que los fondos públicos que reciba sean ilegítimos.
Por otro lado, la posible existencia de prácticas colusorias -que tampoco se han acreditado-, debe hacerse valer en otra instancia que no es la presente, destinada a fiscalizar una resolución de adjudicación de un contrato a una entidad pública que fue acorde a derecho, al igual que la resolución que aquí se impugna que la confirmó, de lo que resulta que sea improcedente que esta sala eleve la cuestión prejudicial que la demanda pretende pues, como han indicado los letrados de las adversas, para ello sería necesario que no existieran ya pronunciamientos sobre lo que se deba decidir (SsTCE de 27.03.63, asuntos acumulados C-28/62 a 30/62, 06.10.82, asunto C-283/81 , 19.11.91, asuntos acumulados C-6/90 a 9/90, así como SsTJUE de 19.01.10, asunto C-555/07, 20.04.10, asunto C-265/08 y 07.09.16, asunto C-121/15".
Disconforme con la sentencia, la representación procesal de la mercantil Topcad Ingeniería, SLU prepara recurso de casación al considerar infringidos los artículos 65.1 y 66.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), así como la jurisprudencia del TJUE contenida en sentencia de 6 de octubre de 2015 c-203/14, el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con el artículo 103 de la Constitución y el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Sostiene el recurrente que el Institut Cartografic i Geologic de Catalunya no disponía de capacidad de obrar en relación con el contrato licitado al no existir una relación clara entre el objeto del contrato y los fines que son propios del mencionado ente, que se hallan vinculadas a las competencias de la Generalidad de Cataluña en materia de cartografía y geodesia; que admitir su participación es contrario a los principios cardinales de eficacia y de adecuación estricta de los medios a los fines institucionales; y que, pese a tener atribuidas funciones relacionadas únicamente con el ejercicio de las competencias de la Generalidad sobre geodesia y cartografía y sobre la infraestructura de datos espaciales de Cataluña, actuando al margen del fin para el que fue creado, las dotaciones presupuestarias que percibe constituyen ayudas de Estado prohibidas que amenazan con falsear la competencia.
Los supuestos utilizados para justificar la concurrencia de interés casacional objetivo, son los del artículo 88.2 b), c) y f) de la Ley Jurisdiccional ya que supone la admisión de la posibilidad de que una entidad de derecho público que fue creada para un fin determinado participe en licitaciones de contratos que no se encuentran comprendidos en sus fines fundacionales, así como que lo haga en las mismas condiciones que otros operadores económicos cuando aquélla se encuentra en una posición de ventaja. Además de ser numerosas las discrepancias existentes en torno al concepto de "operador económico" contenido en la citada Directiva 2014/24/UE y al alcance del requisito de capacidad que se exige a los licitadores para contratar con el sector público.
Por auto de 8 de enero de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, con remisión de actuaciones.
Se ha personado el procurador don Antonio Garrido Pardo, en nombre y representación de la mercantil Topcad Ingeniería, SLU, en concepto de parte recurrente, y, como parte recurridas, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Xunta de Galicia, y el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación del Institut Cartografic i Geologic de Catalunya, que al tiempo de su comparecencia se opone a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero, Magistrado de la Sala.
Habiéndose opuesto a la admisión la representación del Institut Cartografic i Geologic de Catalunya, hemos de despejar si como alega, en síntesis, las infracciones alegadas en la preparación son, o no, determinantes y si ha justificado la concurrencia de los supuestos de interés casacional elegidos por la parte recurrente.
En primer lugar, la infracción del artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), sí que ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia -como se puede comprobar en el cuarto fundamento de la sentencia recurrida que al afecto hemos reproducido-, así que bastaría la admisión del recurso de casación para que al menos esta Sala se pronuncie sobre dicho artículo 107 TFUE, y ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA, como pueda ser el artículo 3.1 de la Ley 40/2015 mencionado por el recurrente.
En segundo lugar, apreciamos que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, para admitir el recurso, sin que la parte recurrida haga referencia alguna a pronunciamiento de la Sala Tercera que resuelva la cuestión planteada por el recurrente.
Cumplidas las exigencias del artículo 89.2 de la LJCA, concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con el fin de que esta Sala determine si la participación en la licitación de un contrato por quien percibe dotaciones presupuestarias que suponen más del 80% de sus recursos, coloca al licitador en una situación ventajosa incompatible con el principio de libre concurrencia en contratación pública, en comparación con la de otros operadores económicos privados.
Se admite el recurso de casación en virtud, al menos, por la concurrencia del supuesto de interés casacional del apartado c) del artículo 88.2 de la LJCA, dado el amplio ámbito de aplicación de la normativa vigente en materia de contratación pública y debido a que las cuestiones que en el presente caso se plantean conciernen a cualquier operador que actúa en el mercado, sin importar el sector de actividad en el que operen.
La normativa que se entiende será, en principio, objeto de interpretación son los artículos 65.1 y 66.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), así como la jurisprudencia del TJUE contenida en sentencia de 6 de octubre de 2015 c-203/14 y el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 787/2021,
La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Topcad Ingeniería, SLU, contra la sentencia de sentencia de 30 de octubre de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Tercera, en su recurso contencioso-administrativo 7393/2019
Segundo.- La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, si la participación en la licitación de un contrato por quien percibe dotaciones presupuestarias que suponen más del 80% de sus recursos, coloca al licitador en una situación ventajosa incompatible con el principio de libre concurrencia en contratación pública, en comparación con la de otros operadores económicos privados.
A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 65.1 y 66.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, así como la jurisprudencia del TJUE contenida en sentencia de 6 de octubre de 2015 c-203/14 y el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Tercero.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Cuarto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Quinto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
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Participación de las empresas que reciba fondos públicos en procesos de licitación para la adjudicación de un contrato público (STS 1208/2023, 2 de Octubre de 2023)
...lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de octubre de 2020, fue admitido por Auto del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2022 en el que se determinaba que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación d......