ATS, 9 de Febrero de 2022

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Febrero 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/02/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 6668 /2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6668/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 9 de febrero de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Jose María presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 643/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 366/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO

El procurador Sr. García García, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Murillo de la Cuadra se ha personado en representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

CUARTO

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

QUINTO

Por providencia de fecha 15 de diciembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante escrito, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en informe de 24 de enero de 2022, mostraron su conformidad con las mismas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de modificación de medidas por el ahora recurrente, respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 30 de marzo de 2010, la cual acordó entre otras medidas, un régimen de custodia materna respecto de la menor, alimentos a cargo del padre y régimen de visitas a favor de este. Indicaba que en 2016 presentó demandada de modificación, que se desestimó. El actor, en lo que al presente interesa, solicitó el cambio de custodia, y por tanto la custodia compartida semanal, régimen de visitas y alimentos. La demandada se opuso a dicha modificación y solicitó el aumento de la pensión de alimentos, al haberse producido una alteración sustancial. En primera instancia se desestimó la solicitud de custodia compartida. Se atendió a que de las pruebas practicadas no resulta un cambio sustancial en interés de la menor, y así resalta el resultado de la exploración - indicando que cumplirá 13 años en febrero de 2020- y refiere que "manifestó querer pasar más horas con el padre, debido a que le gusta estar con su hermanito de padre", pero que no obstante manifestó con claridad que quería continuar bajo la custodia de su madre, con visitas con el padre, refiriendo que no quería cambiar sus rutinas ni hábitos. Añade que consta que no han variado las circunstancias personales, ni escolares de la hija.

Recurrida por el padre en apelación, se confirma aquella, en atención fundamentalmente al resultado de la exploración de la menor, cuyo resultado ya se refirió, y "cuyo deseo debe ser respetado, máximo cuando no hay factor negativo para la integridad de la menor", siendo el régimen acordado y pactado en su día, el más idóneo, permitiendo y fomentando la integridad de la hija, por lo que considera que no es idóneo el cambio solicitado, en interés de la menor.

TERCERO

El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos, si bien en el segundo cita la doctrina jurisprudencial del TS infringida; en el primero, alega la infracción del art. 92.6, 8 y 9 CC, en cuanto a los requisitos para acceder a custodia compartida, como régimen normal; en el segundo, cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS, 29 de abril de 2013, 12 de mayo de 2017, 29 de abril de 2014, 23 de diciembre de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".

Como se dijo, la audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve en interés de la menor; considera que del resultado de la prueba llevada a cabo, y en concreto del resultado de la exploración, no se ha producido una alteración de las circunstancias que faculte un cambio en la custodia, pasando de la materna a la compartida, resolviendo en beneficio de la menor. En definitiva, no se aparta de la doctrina de la sala, sino que la aplica.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.

SÉPTIMO

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Jose María contra la sentencia dictada, con fecha 15 de junio de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 643/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 366/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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