STS 86/2022, 31 de Enero de 2022

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, instruyó diligencias previas número 275/2008, contra D. Faustino, D. Feliciano, D.ª Clemencia, D. Carlos Ramón, D. Norberto, D.ª Enriqueta, D. Pablo, D.ª Marí Jose y D.ª Genoveva, por un delito continuado de prevaricación, un delito continuado de falsedad cometido por funcionario público, un delito de fraude a la Administración Pública y un delito de falsedad en documento mercantil; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que con fecha veinte de noviembre de dos mil diecinueve, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Esta Pieza Separada dimana de las Diligencias Previas 275/2008, en las que se investigan las supuestas actuaciones ilícitas llevadas a cabo entre el año 1999 a 2009 por el acusado D. Faustino, como líder de un entramado societario y personal dirigido a enriquecerse ilícitamente con cargo a fondos públicos, bien mediante la obtención de contratos públicos tanto para sus empresas como para empresas de terceros, a cambio en este caso de una comisión, bien mediante el apoderamiento directo de fondos de las entidades públicas.

En la ejecución de tales actos contaría con el auxilio del acusado D. Feliciano, quien de forma permanente desde el año 2002, y esporádica y puntual con anterioridad, ejercía las funciones de gestión de las actividades de las empresas del grupo y supervisaba la actuación de otros acusados del grupo Correa, entre ellos, Dña. Petra y D. Serafin.

Los hechos que aquí se enjuician se concretan a la obtención por parte del acusado Sr. Faustino de la adjudicación directa de la ejecución de tres contratos relativos a la participación de la ciudad de Jerez en Fitur 2004, a la que se le dio una apariencia de legalidad elaborando los expedientes administrativos una vez terminada la feria el 1 de febrero de 2004.

El acusado D. Faustino, aprovechándose de su amistad con el investigado, D. Jose Daniel, fallecido el 27 de octubre de 2015, quien estaba relacionado con cargos públicos del Ayuntamiento de Jerez, obtuvo ilícitamente a favor de sus empresas Special Events SL y Down Town Consulting SL, la adjudicación de tres contratos, por importe total de 214.028,71 euros, referidos a la Feria Internacional del Turismo 2004, celebrada los días 28 de enero a 1 de febrero de ese año.

La adjudicación se llevó a cabo en el seno del Instituto de Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Jerez -Organismo Autónomo, dependiente del Ayuntamiento de Jerez-, y se hizo directamente vulnerando la normativa de contratación pública y sus principios de publicidad, concurrencia, igualdad, objetividad y transparencia, que exigía la tramitación de un concurso público.

Una vez obtenido el negocio para las empresas del grupo por el acusado Sr. Faustino, siguiendo el modo de operar habitual, lo comunicó al Sr. Feliciano, que era el gerente de las empresas, y éste a su vez a los empleados de las mismas, cuya sede estaba en la C/ Serrano, 40, iniciando las actuaciones y gestiones necesarias para la ejecución de los eventos, tales como los diseños del Stand, encargos y pagos a proveedores, contrataciones de servicios con IFEMA o de las pólizas de responsabilidad civil, todas ellas entre diciembre de 2003 y primeros de enero de 2004, con anterioridad a la fecha de la supuesta adjudicación formal de los contratos, el 15 de enero de 2004.

Por otro lado, también en la localidad de Jerez de la Frontera se celebraron reuniones los días 18 y 25 de noviembre de 2003 con personal del Área de Turismo del Instituto de Promoción y Desarrollo de la Ciudad (IPDC), en las que participó el investigado fallecido Sr. Jose Daniel, donde se abordaron la organización, publicidad, presupuestos, reparto de tareas e incluso las formas de contratación, decidiéndose celebrar tres eventos, transmitiéndose después las directrices a las empresas.

Estos trabajos se prestaron entre los días 28 de enero y 1 de febrero de 2004 por las empresas preseleccionadas sin expediente alguno de adjudicación: Special Events SL ejecutó los servicios relativos al stand de Fitur (Lote 1), por un importe de 162.806,6 euros, Down Town Consulting SL el espectáculo ecuestre en la Plaza mayor, por importe de 39.366,92 euros y el espectáculo flamenco en los Jardines de Cecilio Rodríguez por importe de 11.855,08 euros.

Una vez terminada la feria, con el fin de encubrir la directa adjudicación y dotarla de una apariencia de legalidad se procedió a confeccionar formalmente los correspondientes expedientes de contratación antedatando las actuaciones e incurriendo en sucesivas infracciones de la normativa administrativa.

En la elaboración formal de los expedientes antedatados intervinieron de forma consciente los acusados D. Norberto, Director del Instituto de Promoción y Desarrollo de la Ciudad, D. Pablo, Secretario General del Ayuntamiento de Jerez, y Secretario sustituto del IPDC, Dña. Enriqueta, técnico superior en el Departamento de Administración de dicho Organismo, Dña. Marí Jose, Interventora del Ayuntamiento de Jerez, y Dña. Genoveva, Interventora delegada del IPDC, prestándose a realizar los informes y documentos necesarios, haciendo cada uno lo que correspondía a su competencia.

También colaboraron los acusados vinculados a las empresas adjudicatarias en la elaboración de los pliegos y presupuestos, tras serles enviados el 6 de febrero de 2004 por la acusada Enriqueta al Sr. Jose Daniel, y por éste al acusado Sr. Feliciano por correo electrónico, quedando definitivamente elaborados a partir del 18 de febrero de 2004.

Asimismo, para ocultar que el órgano contratante no había dispuesto de la documentación necesaria al emitir las resoluciones formales de adjudicación de 15 de enero de 2004 en los expedientes correspondientes, los empleados del "grupo Correa", los acusados Dña. Petra y D. Serafin, siguiendo instrucciones de D. Faustino y de D. Feliciano, confeccionaron la documentación relativa a sus ofertas plasmando unas fechas anteriores (12 de enero de 2004) a las de su elaboración real y su entrega efectiva ante el organismo competente, que tuvo lugar a partir del 20 de febrero de 2004. Y en el caso de los certificados oficiales y bastanteos de poderes que debían presentar, consta en el sello de entrada del Registro del Ayuntamiento de Jerez que lo hicieron el 26 de febrero de 2004.

Además, los expedientes confeccionados están plagados de ilegalidades y arbitrariedades para sortear los controles de legalidad.

El procedimiento al que se acude es el negociado sin publicidad, no el concurso abierto, que es el que, conforme a los arts. 75 y 210.1. h) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio por el que se aprueba la Ley de Contratos de la Administración Pública, hubiese correspondido en los expedientes de Stand de Fitur y Plaza mayor por la cuantía de la licitación, al superar en ambos casos el importe de 30.056,06 euros.

Se acude a dicho procedimiento para restringir la concurrencia y sortear la transparencia, justificándose en la existencia de una imperiosa urgencia (ex art. 210.1. c) TRLCAP ), que no ha quedado acreditada.

Se sortea la competencia para aprobar los pliegos y acordar la adjudicación, atribuida estatutariamente al Consejo Rector del IPDC, acudiéndose a un acuerdo de delegación de 23 de febrero de 1998 en la Presidencia de dicho Organismo (cargo que correspondía a la alcaldesa de la localidad) dudosamente vigente, y sometiéndolo a la ratificación de aquel el 24 de marzo de 2004, una vez confeccionados los expedientes antedatados, por lo que evitó el control de legalidad que pudiera haber efectuado aquel.

Además de no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido, en la confección de tales expedientes se cometieron más ilegalidades, pues se saltaron trámites previstos en el TRLCAP, como la Orden de Inicio del expediente o la Propuesta de aprobación del gasto, los pliegos no están firmados, no constan las invitaciones al menos a tres empresas, como exige la ley en el procedimiento negociado sin publicidad, ni tampoco las ofertas presentadas, no se constituye la fianza legalmente exigida ni se hace efectiva la retención en precios.

Se incumplieron los trámites administrativos previstos en la ley para la adjudicación de un contrato por la Administración Pública en cada una de las fases de propuesta y aprobación del gasto, fase de adjudicación, aprobación de factura y pago, y se omitió el deber de fiscalización de esos actos administrativos por parte de la Intervención, emitiéndose los documentos contables correspondientes de Autorización del gasto (A), Compromiso o Disposición del Gasto (D), Reconocimiento de Obligación (0) y Pago (P), sin oponer ningún reparo suspensivo.

Los tres expedientes administrativos ejecutados fueron:

1. Expediente referido a la prestación de los servicios para el desarrollo de la Feria Internacional de Turismo (FITUR 2004).

   El objeto del contrato fue la Prestación de los servicios para el desarrollo de la Feria Internacional de Turismo FITUR 2004. Se establece un Presupuesto de 306.000 euros en dos lotes: Lote 1, referido a la "Gestión", con un importe máximo de licitación de 164.000,00€, comprende: diseño, montaje y desmontaje de Stand, y la Gestión global, Protocolo, Personal y Servicios, y Lote 2 "Publicidad y Propaganda" con un importe máximo de licitación de 142.000,00€, comprende Imagen, prensa y entrevistas, Imprenta, Publicidad y Merchandising.

   Con el consentimiento del IPDC los servicios del primero de los lotes fueron prestados en las fechas de celebración de la Feria, del 28 de enero al 1 de febrero de 2004, por Special Events SL y el segundo de los lotes por Teleanuncio SA, si bien la acusación se limita únicamente a la adjudicación del Lote 1 a Special Events, que será al que nos referiremos en adelante.

   La empresa Special Events SL ejecutó los servicios del Lote 1 sin haber obtenido la adjudicación formal de los mismos conforme a la normativa de contratación pública, por lo que con el fin dotar a esa adjudicación de una cobertura aparentemente legal se confeccionó un expediente de contratación a partir del 6 de febrero de 2004, y en el que se incurrió en sucesivas vulneraciones de la normativa administrativa.

   El expediente de contratación se inicia con la emisión de tres Informes Técnicos por parte del Director del IPDC, el Secretario y la Interventora del Ayuntamiento, previos y determinantes de la Resolución de la Presidenta del IPDC de aprobación del gasto, pliegos e inicio del procedimiento de licitación, datando todos los Informes y la propia Resolución de fecha 8 de enero de 2004.

   Así, el acusado D. Norberto, como Director del IPDC y de las cuatro Áreas de él dependientes, entre ellas, la de Promoción y Turismo, era la persona responsable en última instancia no sólo de las actuaciones relativas a la promoción y turismo de la ciudad, entre ellas la organización de Fitur, sino de la tramitación de los expedientes administrativos y contables para la adjudicación de los servicios necesarios, emitiendo como persona competente un Informe, que antedató falazmente al 8 de enero de 2004, en el que adujo inexistentes razones de urgencia determinantes de la tramitación del expediente como procedimiento negociado sin publicidad en lugar del concurso público impuesto legalmente.

   El Plan de Excelencia Turística aducido como causa justificativa del procedimiento elegido, aun aprobado en una reunión sectorial de turismo el 1 de diciembre de 2003, con un dotación de 720.000 euros, y comunicado al Delegado de Turismo el día 10 de ese mes, no se firmó hasta el 9 de diciembre de 2004 entre el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte y el Instituto de Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Jerez, siendo publicado en el BOE el 14 de enero de 2005, por lo que no iban a poder disponer de esos fondos para Fitur 2004.

   Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Condiciones Técnicas incorporados al expediente, carentes de fecha y firma, constando sólo una rúbrica en el margen izquierdo, fueron elaborados en fecha indeterminada del mes de febrero de 2004, no antes del día 18 de ese mes, estableciendo además unos criterios de valoración de las propuestas adolecientes de falta de concreción y ponderación, que permitían asignar de forma arbitraria la mayor puntuación a la empresa preseleccionada.

   No obstante, el Secretario General del Ayuntamiento, el acusado D Pablo, actuando como Secretario sustituto del IPDC, emitió Informe que fechó el 8 de enero de 2004, cuando aún no podía disponer de los Pliegos y con la finalidad de encubrir la previa contratación de las empresas, en el que concluía que tanto éstos como el procedimiento propuesto por el Director del IPDC eran adecuados a la legislación vigente. Asimismo, encomendaba al Presidente dicha contratación pero decía que debía ratificarse por el órgano competente que era el Consejo Rector del IPDC.

   La Interventora Municipal, la acusada Dña. Marí Jose, emitió Informe antedatado de Tramitación del Expediente de Gastos, que fechó el 8 de enero de 2004 estableciendo la existencia de consignación presupuestaria por importe global de 306.000 euros, así como advertencias de legalidad general relativas a la necesidad de cumplimiento de todo lo recogido "en las Cláusulas Administrativas Particulares en sus puntos n° 8 y 9, en lo relativo a la presentación, formalidades y documentación", la constitución de fianza y la competencia del Consejo Rector para su aprobación, y con la misma fecha emitió y firmó los documentos contables de Reserva de Crédito (RC) y de Autorización del Gasto (A), omitiendo deliberadamente el cumplimiento del deber de fiscalización de la Propuesta de aprobación del gasto, que debía hacerse con carácter previo al dictado de la Resolución de Presidencia que aprobaba dicho gasto, los pliegos y el procedimiento, y que le venía impuesto legalmente por el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, Ley General Presupuestaria, Acuerdo del Consejo de Ministros y Guías de actuación de la Intervención de la Junta de Andalucía.

   Así, con tales Informes previos y sin oposición ni reparo por parte de la Interventora Municipal, se dictó la Resolución firmada también el 8 de enero de 2004 por la Presidenta del IPDC, asistida por D. Pablo, en la que de forma consciente de que era una fecha anterior a la real y del motivo de esta antedatación, se aprobaron los Pliegos de Condiciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas (aún no elaborados) y se dispuso la apertura del procedimiento negociado sin publicidad (ilegal por la cuantía y por no existir razones de imperiosa urgencia).

   El período de licitación comienza, según el art. 92 del TRLCAP , con el envío de invitaciones para participar en el concurso al menos a tres empresas que reúnan las condiciones para realizar el servicio.

   Sin embargo, en este expediente no consta que por parte del Director del IPDC se hubieran enviado invitaciones a distintas empresas y las ofertas de las finalmente adjudicatarias fueron presentadas con posterioridad a la prestación del servicio.

   Así, los faxes de invitación a Special Events, Teleanuncio y Comunicalia, unidos al expediente, no consta que fueran enviados, y en concreto en los metadatos del archivo infomático relativo al fax de invitación a Special Events aparece que fue elaborado por la acusada Dña. Enriqueta el 10 de febrero de 2004.

   La documentación referida a la oferta presentada por Special Events SL, fue confeccionada por los acusados D. Serafin y Dña. Petra en fecha posterior al 18 de febrero de 2004, siguiendo instrucciones de los acusados, D. Feliciano y D. Faustino, y de conformidad con las directrices que al efecto daba el fallecido D. Jose Daniel, tras distintos contactos con personal del IPDC en los que participó Dña. Enriqueta.

   De acuerdo con lo por ellos acordado, los empleados del "grupo Correa" procedieron a la antedatación de la documentación incorporada en la oferta tanto en el denominado sobre "A" de "Documentación Administrativa" -así, al menos, la "declaración sobre material, instalaciones y equipo técnico de SPECIAL EVENTS SL", la declaración IAE y la "declaración expresa responsable de no estar incursa en ninguna de las prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración"- como en el "B" de "proposición económica" -documento denominado "proposición económica para la adjudicación del contrato de servicios para el desarrollo de la Feria Internacional de Turismo FITUR 2004". En dicha documentación, firmada toda ella por el acusado D. Feliciano, se reflejó el 12.1.2004 como fecha de elaboración habiéndose, sin embargo, confeccionado el 20 de febrero de 2004, e incorporado al expediente a partir del 24 de febrero de 2004.

   Las certificaciones oficiales emitidas por distintos Organismos para acreditar la solvencia, cumplimiento de obligaciones fiscales o de la Seguridad Social, entre otros, y que debían presentar la empresa licitadora Special Events con su oferta, consta en el sello de entrada del Registro General del Ayuntamiento de Jerez que fueron presentadas los días 24 (certificado de la AEAT Y SS) y 26 de febrero de 2004 (IAE, declaración de material y de responsabilidad), realizándose el bastanteo de poderes por el Secretario Sr. Pablo el 27 de febrero de 2004.

   Sin embargo, el acusado D. Norberto firmó la propuesta de adjudicación de los servicios correspondientes al Lote 1 (montaje del stand y gestión) a favor de Special Events SL, reflejando falazmente como fecha de su informe el 15 de enero de 2004, cuando aún no se había presentado la documentación correspondiente a las ofertas de las empresas, y con unos criterios de valoración subjetivos y genéricos que permitían la adjudicación a la empresa preseleccionada.

   Por su parte, tanto la Interventora Municipal Sra. Marí Jose como la Interventora Delegada, Sra. Genoveva, emitieron y firmaron sendos documentos contables iguales, de Compromiso o Disposición del Gasto (D) fechados el 15 de enero de 2004, omitiendo deliberadamente el deber de fiscalización previa de la Propuesta de Adjudicación, cuando no constaba ni siquiera presentada la oferta de Special Events, que el Sr. Norberto había valorado y propuesto la adjudicación a su favor.

   A pesar de las circunstancias expuestas, esta propuesta fue asumida en Resolución de Presidencia, formalmente fechada también el 15 de enero de 2004, y firmada también por el acusado D. Pablo, en la que se adjudicó a la sociedad Special Events SL el lote referido a la "gestión" por un precio de 162.806,73 euros. En la misma resolución se imponía a la adjudicataria la constitución de la garantía definitiva por importe de 6.512,25 euros.

   La notificación de esta formal adjudicación a Special Events SL se firmó por el Secretario Sr. Pablo, reflejando como fecha la de 16 de enero de 2004, a pesar de que el documento se confeccionó realmente el 11 de febrero de 2004 por la acusada Dña. Enriqueta y nunca fue enviado. De la misma forma y en las mismas fechas se elaboró la comunicación de la resolución aparentemente fechada el 15 de enero de 2004 a la empresa Comunicalia con el fin de simular su participación en el expediente.

   La prestación de garantía definitiva del 4% del importe de la adjudicación, que en el caso de Special Events era de 6.512,25 euros, según se refleja en la resolución de adjudicación, es una obligación legalmente prevista en el art. 36 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio y la misma tiene que estar constituida antes de la formalización del contrato, porque con ella se viene a garantizar las posibles ilegalidades, incumplimientos, daños, perjuicios, moras o vicios en la realización del servicio contratado.

   Special Events SL eludió la prestación de la fianza impuesta en la Resolución de Presidencia solicitando, en carta firmada por el acusado Sr. Feliciano y fechada el 16 de enero de 2004 pero redactada el 3 de febrero de 2004 por Dña. Enriqueta, su sustitución por la retención en precios de la certificación, a sabiendas de que, como se había convenido, tal retención no se haría efectiva.

   El contrato en el que se formalizó la adjudicación a Special Events de la ejecución del Lote 1 de los servicios de Fitur fue firmado por el acusado D. Feliciano, en representación de dicha empresa, y por parte del IPDC, por la persona que sustituyó a la Presidenta ("por ausencia") y por D. Pablo en su condición de Secretario del IPDC, fechándolo falazmente el 19 de enero de 2004, e introduciendo una modificación de una de las condiciones de la contratación, como fue la relativa a la prestación de la garantía, al recogerse la solicitud de la adjudicataria de sustitución de la fianza por la retención en precio y que ello se justificaba en el escrito presentado, sin que se resolviera nada al respecto, cuando tanto en el pliego como en la resolución de adjudicación y su notificación se había establecido la obligación de constituir fianza por importe de 6.512,25 euros.

   Con fecha 30 de abril de 2004 por el acusado D. Pablo se certifica que el Consejo Rector del IPDC, en sesión de fecha 24 de marzo de 2004, había ratificado la resolución de Presidencia de 15 de enero de 2004, adjudicando el contrato de los servicios para el desarrollo de la Feria Internacional de Turismo, FITUR 2004 (Lote 1) a Special Events, SL, constando en el documento su firma con el Visto Bueno de la Presidenta.

   La factura por tales servicios, por importe de 162.806,73 euros y fechada el 12 de abril de 2004, fue confeccionada por el acusado D. Serafin, siguiendo las órdenes e instrucciones del acusado Sr. Feliciano, quien la envió a la dirección del IPDC en un sobre a la atención de la acusada Dña. Enriqueta.

   Siendo el acusado Sr. Carlos Ramón el encargado del cobro de las facturas, a tal fin mantuvo numerosas conversaciones tanto por teléfono como por correo electrónico con la acusada Enriqueta como con la acusada Sra. Genoveva, quien como Interventora Delegada y Jefa del Departamento de Administración-Intervención, y, por tanto, superior jerárquico de Dña. Enriqueta, tenía la última decisión.

   De esta manera, con la colaboración de la acusada Dña. Genoveva, al objeto de continuar favoreciendo los intereses de la adjudicataria, con fecha de 4 de agosto de 2004 se aprobó la factura por un importe íntegro (Decreto firmado por la Presidenta del IPDC y la Interventora Delegada Sra. Genoveva) emitiéndose con la misma fecha el documento contable de Reconocimiento de Obligación (0), en el que la Interventora referida omitió el deber de fiscalización previa, que en esta fase le exigía la comprobación de la prestación de la garantía, y, por tanto, siendo conocedora de que no se había constituido fianza y se había solicitado la retención en precio, debió proceder al descuento en la factura de tal importe, como garantía definitiva a favor de la Administración.

   Finalmente, aprobada y fiscalizada la factura por su importe íntegro, el pago de la misma se ordenó el 3 de diciembre de 2004, lo que firmó la Presidenta del IPDC y la Interventora Sra. Genoveva, realizándose la transferencia material a la cuenta indicada por Special Events el 7 de diciembre de 2004.

2. Expediente de acondicionamiento de la Plaza Mayor de Madrid para espectáculo ecuestre. FITUR 2004

   El objeto de este contrato fue la prestación de los servicios para el acondicionamiento de la Plaza Mayor de Madrid con ocasión del espectáculo ecuestre a celebrar durante Fitur 2004. Estos servicios fueron prestados en la Feria por la empresa Down Town Consulting, S.L. con el consentimiento del IPDC y sin que se lo hubieran adjudicado formalmente.

   Por ello, con el fin de encubrir la directa adjudicación del contrato y la prestación de los servicios por la entidad Down Town Consulting SL, con posterioridad a ésta se tramitó formalmente un expediente en el que se incurrieron en irregularidades semejantes a las descritas en el expediente anterior.

   Así, nuevamente el acusado D. Norberto, en su condición de Director del IPDC, emitió Informe que deliberadamente antedató al 8 de enero de 2004 con el fin de aparentar su tramitación previa a la prestación del servicio y en el que adujo inexistentes razones de urgencia para eludir el procedimiento de contratación legalmente impuesto -abierto por concurso o subasta por ser superior a 30.050,6 euros ex arts. 75 y 210 h) TRLCAP - y proponer la adjudicación directa a Down Town Consulting SL, contraviniendo de esa forma los más elementales principios y normas de contratación administrativa.

   El Secretario sustituto del IPDC, el acusado D. Pablo, emitió Informe que fechó el 8 de enero de 2004 incorrecta y conscientemente, con el fin de aparentar su redacción previa a la adjudicación real y a la prestación efectiva del servicio objeto del expediente, en sentido favorable al procedimiento de contratación en la forma establecida por el Director del IPDC (siendo ilegal la adjudicación directa) y a la aprobación de los pliegos (inexistentes a dicha fecha) así como estableció la procedencia de la aprobación del expediente por la Presidenta, que sería ratificado por el órgano competente que era el Consejo Rector del IPDC, ratificación que, por otra parte, tampoco tuvo lugar.

   La Interventora Municipal, la acusada Dña. Marí Jose emitió Informe que dató falazmente el 8 de enero de 2004 estableciendo, entre otras cuestiones, la existencia de consignación presupuestaria por importe global de 40.000 euros, realizando la reserva de crédito (RC) así como la imposición del cumplimiento de todo lo recogido "en las Cláusulas Administrativas Particulares en sus puntos n° 8 y 9, en lo relativo a la presentación, formalidades y documentación", y que la competencia la ostentaba el Consejo Rector, pero no llevó a efecto la fiscalización previa de la propuesta de Gasto, emitiendo y firmando el 8 de enero de 2004 el documento de Autorización del Gasto (A), sin mención alguna en el mismo a la Propuesta de aprobación del gasto, que supuestamente debía fiscalizar y que debía venir firmada por la Presidenta, por tanto, omitió deliberadamente el cumplimiento del deber de fiscalización previo al dictado de la Resolución de Presidencia que aprobaba dicho gasto, los pliegos y el procedimiento, y que le venía impuesto legalmente.

   Dichos Informes dieron lugar al dictado de la Resolución de Presidencia antedatada al 8 de enero de 2004 y firmada también por el Secretario del IPDC, D. Pablo, en la que se aprobaron los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Condiciones Técnicas -que carecen de fecha y firma constando solo una rúbrica en su margen izquierdo, y no se elaboraron hasta el 18 de febrero de 2004- y se dispuso la apertura del procedimiento negociado sin publicidad si bien expresando al mismo tiempo que no había sido posible promover la concurrencia, excluyendo así intencionadamente la invitación a las distintas empresas exigida legalmente y garante de los principios que han de regir la contratación pública.

   La documentación referida a la oferta presentada por Down Town Consulting SL se elaboró por los acusados Dña. Petra y D. Serafin, siguiendo instrucciones de los acusados D. Feliciano y D. Faustino, y las directrices indicadas por el investigado fallecido Sr. Jose Daniel, en fecha indeterminada pero en todo caso posterior al 18 de febrero de 2004, reflejándose sin embargo la de 12 de enero de 2004, con el fin de justificar su presentación con carácter previo a la adjudicación y prestación efectiva de los servicios objeto del expediente.

   Los documentos así elaborados se incorporaron al expediente en fecha posterior al 24 de febrero de 2004, constando como fecha oficial de presentación a través del Registro General del Ayuntamiento de Jerez de distintos certificados expedidos por organismos públicos la de 26 de febrero de 2004 y el bastanteo de poderes por el Secretario Sr. Pablo el 27 de febrero.

   Por su parte, la Interventora Delegada del IPDC, Dña. Genoveva, emitió y firmó el documento contable de Compromiso o Disposición del Gasto (D) fechado el 15 de enero de 2004, omitiendo deliberadamente el deber de fiscalización previa a la Propuesta de Adjudicación, que, en este caso, ni siquiera se había realizado al haberse aprobado la adjudicación directa y claramente ilegal a favor de DTC en resolución de 8 de enero de 2004.

   Así, con base en tales Informes y sin oposición alguna por parte de la Intervención la adjudicación se acordó por Resolución aparentemente firmada el 15 de enero de 2004 por la Presidenta del IPDC y el Secretario Sr. Pablo, resolviéndose adjudicar los servicios para el acondicionamiento de la Plaza Mayor de Madrid a Down Town Consulting SL por un precio de 39.366,92 euros, IVA incluido. En la misma resolución se imponía a la adjudicataria la constitución de la garantía definitiva por importe de 1.574,68 €.

   En carta firmada por los acusados Dña. Petra y D. Serafin datada el 16 de enero de 2004 pero confeccionada con posterioridad a esa fecha se solicitó en nombre de Down Town Consulting, pero sin intención alguna de hacerla efectiva, la sustitución de la fianza definitiva por su retención en precios de la certificación.

   La adjudicación se formalizó en contrato redactado el 13 de febrero de 2004 por la acusada Dña. Enriqueta en el que se reflejó consciente e indebidamente como fecha de su firma el 19 de enero de 2004 y que, no obstante, fue suscrito por, entre otros funcionarios del IPDC, por el Secretario D. Pablo, y por Dña. Petra y D. Serafin, en representación de la adjudicataria.

   El contrato se ejecutó sin la constitución de las garantías establecidas por el TRLCAP al no retenerse el importe que sustituía la obligación de prestar fianza definitiva y que ascendía a 1.574,68 €.

   Down Town Consulting SL emitió inicialmente, por los servicios objeto del referido contrato, la factura 042/04, de 12 de abril de 2004 e importe de 33.937 € sin IVA (39.366,92 € IVA incluido), si bien posteriormente, y en relación a una partida duplicada relativa a unas jardineras, emitió, a favor del IPDC, factura de abono nº 006/04 fechada el 1 de junio de 2004, por importe de 2.166 € sin IVA (2.512,56 € con IVA).

   Con la colaboración de la Interventora Delegada Dña. Genoveva el 4 de agosto de 2004 se aprobó el pago de la factura correspondiente a ese contrato por importe de 36.854,36 euros (la diferencia entre el importe inicial y la nota de abono), mediante Decreto firmado por la Presidenta del IPDC y la referida Interventora Delegada, sin proceder al descuento del importe de la retención en precio como garantía definitiva, y emitiendo a continuación en la misma fecha el documento contable de Reconocimiento de Obligación (0) a favor de aquella por dicho importe, omitiendo así el deber de fiscalización previo a la aprobación de la factura y que comportaba la comprobación de la prestación de garantía.

   Finalmente, aprobada y fiscalizada de conformidad la factura sin descuento del importe de la retención en precio, por Decreto de 3 de diciembre de 2004 se ordenó el pago por la Presidenta del IPDC, con la conformidad de la Sra. Genoveva, pago que se materializó por transferencia bancaria a favor de DTC el 7 de diciembre de 2004.

3. Contrato menor referido al montaje de un espectáculo de flamenco en los jardines de Cecilio Rodríguez.

   En este caso la tramitación se hizo como contrato menor por razón de su cuantía y se adjudicó a la sociedad Down Town Consulting SL por importe de 11.855,08 €, empresa que prestó los servicios antes de su adjudicación formal.

   No obstante no exigirlo la normativa administrativa, el contrato se formalizó en documento firmado por los acusados Dña. Petra y D. Serafin, en representación de la mercantil y por, entre otros, el Secretario D. Pablo reflejándose indebida y conscientemente la fecha de 19 de enero de 2004, anterior a la de su elaboración por Enriqueta el 13 de febrero de 2004, con el fin de ocultar la prestación de los servicios con carácter previo a su adjudicación.

   Los servicios prestados en relación con el montaje del espectáculo flamenco se facturaron en el documento n° 19/04, que se fechó por instrucciones de Dña. Petra, siguiendo las directrices de D. Feliciano y D. Faustino, el 20 de febrero de 2004, a pesar de haberse emitido con posterioridad al 24 de febrero de 2004.

   El procedimiento ha estado paralizado desde la providencia de 29 de junio de 2011, por la que queda pendiente de resolver el recurso de reforma contra el auto de archivo provisional, hasta la diligencia de 17 de marzo de 2014, en la que se deja constancia de la existencia de este recurso pendiente de resolución, así como desde la diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2016, por la que se designan los miembros del Tribunal tras resolución de incidente de recusación, hasta la providencia de 4 de diciembre de 2017, señalando nueva composición del Tribunal.

   Los acusados D. Norberto, D. Pablo, Dña. Enriqueta, Dña. Marí Jose y Dña. Genoveva fueron traídos a la causa una vez transcurridos diez años desde la última decisión administrativa ilegal y arbitraria.

   Por auto de fecha 5 de noviembre de 2015 se declaró extinguida la responsabilidad criminal de D. Jose Daniel por fallecimiento.

   Con fecha anterior a la celebración del juicio, el 9 de abril de 2009, se presentó escrito en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada firmado por la acusada Dña. Petra en el que reconocía los hechos y detallaba la forma en que se habían realizado los mismos, reflejando distinta documentación que así lo acreditaba. Asimismo, con motivo de su declaración como acusada en el acto del juicio oral, el 4 de junio de 2019, Dña. Petra ratificó lo expuesto en ese escrito, relatando cómo sucedieron los hechos(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - CONDENAR a los siguientes acusados, como cooperadores necesarios de un delito continuado de prevaricación, a las siguientes penas:

   D. Faustino, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   D. Feliciano, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   D. Serafin, en su condición de extraneus y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   DÑA. Clemencia, en su condición de extraneus y con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y de colaboración, a la pena de dos años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   2) CONDENAR a los siguientes acusados, como cooperadores necesarios de un delito continuado de falsedad cometida por funcionario público, a las siguientes penas:

   D. Faustino, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las penas de tres años de prisión, doce meses de multa, con una cuota diaria de 100 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   D. Feliciano, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las penas de tres años de prisión, doce meses de multa, con una cuota diaria de 100 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   D. Serafin, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las penas de dos años y tres meses de prisión, ocho meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

   Dña. Clemencia, con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y de colaboración, las penas de un año y dos meses de prisión, cuatro meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

3. ABSOLVER a los acusados D. Faustino, D. Feliciano D. Serafin y Dña. Clemencia de los delitos de fraude a la Administración Pública y delito de falsedad en documento mercantil.

4. ABSOLVER a los acusados D. Norberto, D. Pablo, Dña. Enriqueta, Dña. Marí Jose y Dña. Genoveva de todos los delitos por los que habían sido acusados: delito continuado de prevaricación, delito de fraude a la Administración Pública y delito continuado de falsedad en documento cometido por funcionario público.

5. Respecto a las costas, se condena a los acusados D. Faustino, D. Feliciano D. Serafin y Dña. Clemencia al pago cada uno de 1/18 partes de las costas causadas, declarándose el resto de oficio(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D. Carlos Ramón, D.ª Marí Jose, D. Faustino, D. Feliciano y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Carlos Ramón, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el nº 1, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 130, 131 y 132 del Código Penal, por entender esta parte que existe prescripción en los hechos enjuiciados.

2. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 65-3 (extraneus), en relación a la condena a don Serafin por el delito de falsificación de documento público del art. 390.1 y 2 del Código Penal.

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, delito de prevaricación.

4. - Por inaplicación del art. 24.2 de la CE, porque entendemos que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, habiendo sido condenado, sin que exista prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, vulneración que conecta con un error; en la apreciación de la prueba imputado al tribunal.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente D.ª Marí Jose, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art. 24 CE con cauce casacional en el art. 5.4 de la LOPJ y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

2. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación del art. 404 y 74 del Código Penal.

3. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación del art. 390.1.2º y 74 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Faustino, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por vulneración del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías y del derecho constitucional a no confesarse culpable, y a guardar silencio. Violación del derecho de defensa.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Feliciano, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión a mi representado, todo ello en relación con el derecho fundamental a la intimidad y el derecho de la propia imagen, reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, al haberse obtenido como medios de prueba grabaciones obtenidas de forma ilícita, vulnerando derechos constitucionales que conllevan la nulidad radical de dichos medios de prueba, y asimismo, de todo lo actuado en el presente procedimiento.

2. - Por vulneración de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de la ilegal y delictiva interceptación de las comunicaciones de los imputados (investigados) con sus abogados durante el periodo en que fueron encarcelados cautelarmente durante la instrucción de la pieza principal de la que deriva la presente pieza separada de Jerez.

3. - Por vulneración de precepto Constitucional, al amparo de los dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el art.24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a un juez predeterminado por la Ley, al prescindir total y absolutamente de las normas de reparto de la Audiencia Nacional.

4. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art.852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía del art.5.4º de la LOPJ, ambos en relación con los arts. 9.3 y 18.2 de la Constitución, por vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial, todo ello en relación con los arts. 546 y 579 LECrim.

5. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. y por la vía del art.5.4º de la LOPJ, por vulneración del art. 18.2 de la Constitución, en cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio, en relación del art.24.1, 24.2, 120 y 9.3 de la Constitución derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, relacionados con el art.6 y 8 del CEDH, dado que han sido admitidos y valorados por parte de la Sentencia recurrida medios de prueba obtenidos de forma ilegal y por ruptura de la cadena de custodia.

6. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la vía del art. 5.4Q de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión a mi representado, como consecuencia de la evidente ruptura de la continencia de la causa que ha comportado la división de la causa primigenia en 12 piezas, dando lugar, entre otras vulneraciones, a que mi representado esté siendo acusado por los mismos delitos repetidamente y por idénticos hechos, causa o razones en distintos y diversos procedimientos, infringiéndose el principio "non bis in ídem".

7. - Por vulneración de precepto Constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim y por la vía del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ambos en relación con los artículos 9.3, 14, 24.1 y 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio de seguridad jurídica, del principio de aplicación de la ley penal más favorable, del principio de igualdad, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, del derecho a un proceso con todas las garantías, y correlativamente con el art. 2º del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 22 de noviembre de 1984, los arts. 14.5 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de fecha 19 de diciembre de 1966, por no tener derecho a la doble instancia jurisdiccional, que es su caso hubiera correspondido a la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, creada en virtud de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, pero que incomprensiblemente no se materializó hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, la cual limitó sus efectos a los procedimientos penales incoados con posterioridad al 6 de diciembre de 2015, todo ello en relación con el art. 64 bis de la LOPJ (Dictamen de 20 de julio de 2000 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas).

8. - Por infracción de Ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1º de la LECrim, todo ello como consecuencia de que la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea interpretación del contenido de las normas penales sustantivas aplicables a los hechos que dicha sentencia declara probados, entre otros, de los artículos 390, 404, del Código Penal, así como los artículos 28 y 74 del mismo cuerpo legal, así como por la inaplicación del art. 65.3º CP, en relación a la condena de falsificación de documento público del art. 390.1 y 2 CP, incurriendo asimismo, en una indebida inaplicación de los mencionados preceptos.

9. - Por infracción de Ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo ello en consecuencia de la incorrecta aplicación del art. 50.5 CP, y vulneración del principio de igualdad.

10. - Por infracción de Ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 130, 131 y 132 CP, relativo a la prescripción en tanto resulta indiscutible que la consumación del delito no se habría producido nunca más tarde del mes de febrero de 2004.

11. - Vulneración de precepto Constitucional, al amparo de lo previsto en el art.852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental en relación con las denominadas "Plataforma Alfresco" o "Cloud".

El recurso interpuesto por la representación del recurrente el Ministerio Fiscal, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 74, 131, 132, y 404 del Código Penal.

2. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 131, 132, y falta de aplicación de los artículos 390.1 y 74 del CP.

Instruidas las partes recurridas de los recursos de los recurrentes, manifiestan los siguiente: por la representación procesal de D.ª Enriqueta se impugna el recurso del Fiscal y se solicita la adhesión al formalizado por la representación procesal de D.ª Marí Jose; por la representación procesal de D. Pablo y D. Norberto se dan por instruidos, manifestando su adhesión al recurso formulado por la representación procesal de D.ª Marí Jose y solicitando impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; por la representación procesal de ADADE se dan por instruidos y solicitan adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; por la representación procesal de D.ª Genoveva se da por instruida, solicitando la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y subsidiariamente su desestimación; por la representación procesal de D.ª Emma y D.ª Esperanza y por la representación procesal de D. Daniel y otros, se manifiesta respectivamente que quedan instruidos y solicitan la desestimación de los recursos excepto respecto del Ministerio Fiscal del cual interesan su estimación íntegra, adhiriéndose a la totalidad del escrito presentado; Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados, manifiesta que queda instruido y que procede la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de los recursos por las consideraciones expresadas en el escrito que obra unido a los presentes autos. Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación, se celebró la misma prevenida para el día 26 de Enero de 2022.

La Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a los recurrentes Faustino, Feliciano y Carlos Ramón, como cooperadores necesarios de un delito continuado de prevaricación, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público a los dos primeros, y de tres años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público al tercero. Y como cooperadores necesarios de un delito continuado de falsedad cometida por funcionario público, con la misma atenuante muy cualificada, a las penas de tres años de prisión, doce meses de multa, con una cuota diaria de 100 euros a los dos primeros, y de dos años y tres meses de prisión y ocho meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, al tercero.

Asimismo, acordó la absolución de Marí Jose por prescripción de los delitos de prevaricación, fraude y falsedad documental.

Todos ellos han interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia. Igualmente ha interpuesto recurso de casación el Ministerio Fiscal.

Recurso interpuesto por Feliciano

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la intimidad, a la propia imagen y a no declarar contra sí mismo, por las grabaciones de sus conversaciones que considera efectuadas de forma ilícita. Sostiene que las diligencias Previas originales se incoaron como consecuencia de la aportación de varias grabaciones de conversaciones subrepticiamente obtenidas por D. Alonso que fueron aportadas sin soporte original, editadas, no completas, y asimismo, habiéndose grabado sin conocimiento de los otros interlocutores. La vulneración de los derechos fundamentales alegados, dice, impone la imposibilidad de valorar como elementos de investigación y como elementos probatorios el contenido de aquellas grabaciones, lo que determinaría la absolución.

1. La cuestión que plantea el recurrente se concreta en la alegada vulneración de los derechos fundamentales aludidos en el motivo, es decir, se centra en la legitimidad de iniciar la investigación sobre la base de una denuncia acompañada de varias grabaciones de conversaciones y de la utilización como prueba de cargo del contenido de las mismas. La fiabilidad del contenido de las grabaciones y la credibilidad de quien las llevó a cabo son cuestiones que afectan a la valoración de la prueba, para el caso de que se rechace la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

   La doctrina de esta Sala sobre la validez de las grabaciones de conversaciones realizada por uno de los interlocutores sin conocimiento y consentimiento de los demás, ha negado que pueda considerarse afectado el derecho al secreto de las comunicaciones. En principio, el interlocutor no está obligado a guardar secreto respecto de lo que ha oído de otro, y la comunicación está ya finalizada, por lo que su grabación no vulnera tal derecho.

   Solo podría afectar al derecho a la intimidad si las características de lo oído y grabado imponen una reserva real al interlocutor. En los demás casos, el que uno de los interlocutores relate a terceros, incluso en un proceso en el que ocupa la posición de imputado o de testigo, lo hablado con otro, no vulnera el derecho a la intimidad. En esos supuestos, la grabación de la conversación opera, al menos, como un elemento de corroboración de lo que se relata.

   Y, salvo los casos a los que se hace referencia expresa en las sentencias de esta Sala que abordan la cuestión, tampoco afectan al derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, en la medida en que esos derechos tienen su justificación en las relaciones entre los particulares y el Estado, para evitar excesos por parte de este último.

   Esta doctrina se encuentra expuesta de forma condensada en la STS nº 652/2016, de 15 de julio, en la que, con extensa cita de las SSTS nº 298/2013, de 13 de marzo; 421/2014, de 16 de mayo y 517/2016, de 14 de junio, concreta las siguientes conclusiones, que se recogen también en la STS nº 507/2020, de 14 de octubre:

   1. ) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

   2. ) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

   3. ) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim .

   4. ) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

   5. ) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

   6. ) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado".

2. Por otro lado, sobre las concretas grabaciones aquí aludidas ya se ha pronunciado esta Sala en la STS nº 507/2020, de 14 de octubre, en la que se recordaba que esta cuestión "ya ha sido analizada en la sentencia de esta Sala 214/2018, de 8 de mayo, que recoge la jurisprudencia que ha declarado: "la no afectación al derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad cuando una persona, graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad. También ha de añadirse los supuestos en los que el contenido de lo grabado es divulgado, ocasionando un daño a la intimidad para lo que habría de estarse al contenido, íntimo o no, de lo que se divulga y ha sido obtenido de forma irregular. Salvados esos escollos, de provocación, de empleo por parte de una institución pública de investigación, o de vulneración del derecho a la intimidad, su utilización podrá ser considerada inapropiada, o cuestionada éticamente, pero no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones".

   Finalizaba esta Sala señalando que " la cuestión objeto del motivo fue planteada como cuestión previa en el juicio oral en el trámite art. 786.2 LECrim y resuelta en la sentencia de instancia resaltando que se trata de grabación de conversaciones realizadas exclusivamente por iniciativa del propio Alonso, conclusión a la que llega en la fundamentación jurídica -apartado 3 "Nulidad de comunicaciones" pág. 38 y ss- en la que expresa que:

   "Y así lo explicaba éste a preguntas del letrado D. Álvaro Pérez, en la sesión del juicio del día 14-12-2016 que, en relación con la de 12-12-2017, la única que realiza una vez presentada su denuncia el 6-11-2017 en la UDEF, dijo que la había hecho él y nadie más, que no se puso en contacto con el inspector 81.607, que si le siguió la policía fue por un tema de seguridad propia, por si pudiera tener algún problema por la denuncia que había presentado y que lo gestionó su letrado. En el mismo sentido se manifestó este agente cuando se le preguntó al respecto en el acto del juicio oral. Es, por lo tanto, una grabación realizada, como las demás, por propia iniciativa de Alonso, con los mismos medios propios que él puso, al igual que hizo con todas ellas, al margen de cualquier investigación policial, para cuya captación no hubo cooperación alguna por parte del inspector encargado de la investigación, desvinculada por lo tanto, de las estructuras del Estado; de hecho, no contamos con dato alguno que nos pueda hacer sospechar que se llevase a cabo por indicación del referido inspector, y que, tan sólo por una mera secuencia de fechas, se pretende sacar del contexto en que se produjo para llevarla a otro en el que ponerla tacha de nulidad, pero que consideramos no cabe, porque la iniciativa para su captación no es diferente, de ahí que su tratamiento no deba ser distinto al del resto de las conversaciones que realizó este acusado".

   Siendo así, ninguna vulneración de derecho fundamental se ha producido.

   Las reuniones de los particulares fueron libres y espontáneas y la decisión de uno de ellos de grabar las conversaciones no fue provocada por la policía u otra institución pública de investigación, por lo que aun cuando moral y éticamente pueda ser cuestionada su actuación, no supuso infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable".

   Por lo tanto, dando por reproducidas las consideraciones que sobre esta cuestión se efectúan en la STS nº 507/2020, ya citada, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de la intervención de sus comunicaciones con sus abogados defensores cuando se encontraban en situación de prisión preventiva, lo que determinó la condena del Magistrado Instructor como autor de un delito de prevaricación y debe ahora de causar la nulidad de lo actuado.

1. La intervención de las comunicaciones de los letrados defensores con sus defendidos mientras se encuentran en prisión preventiva, cuando se carece en absoluto de cualquier indicio de actividad delictiva por parte de los referidos letrados, afecta muy gravemente, entre otros, al derecho de defensa, que resulta seriamente desvirtuado. Las consideraciones contenidas en la STS nº 79/2012, de 9 de febrero, que acordó la condena del Magistrado Instructor, así lo ponen de relieve.

   Sin embargo, como ya ha señalado esta Sala en la STS 507/2020, ya citada, ello no determina la nulidad del todo el proceso penal, sino que impediría la valoración de aquellos elementos probatorios obtenidos directa o indirectamente de aquella intervención de las comunicaciones.

   Y para ello, sería necesario establecer una conexión causal natural y una conexión jurídica entre la vulneración del derecho y el elemento probatorio obtenido. La calificación penal de la conducta del Magistrado Instructor no precisó de la determinación de los efectos concretos que las escuchas ilícitas de las conversaciones entre los letrados defensores y sus defendidos habían producido en relación con determinados hechos que estaban siendo investigados. El derecho de defensa se habría vulnerado igualmente si la intervención no hubiera aportado resultados. Sin embargo, la prohibición de utilización y de valoración de datos concretos requiere la doble conexión, natural y jurídica, antes aludida.

2. En el desarrollo del motivo, el recurrente recoge numerosos párrafos de resoluciones del Magistrado Instructor de la Causa Especial y de la STS nº 79/2012, y realiza alegaciones de carácter genérico, pero no concreta qué datos obtenidos de la intervención de las comunicaciones fueron utilizados para la investigación o la prueba de los hechos que se declaran probados en la sentencia aquí recurrida. No se demuestra, por lo tanto, la necesaria conexión causal natural entre la vulneración de los derechos y los datos obtenidos y luego utilizados.

   Además, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, los datos obtenidos de las intervenciones ilícitas de las comunicaciones no podían referirse a los hechos enjuiciados en esta causa, pues cuando tienen lugar aquellas los intervinientes en las conversaciones desconocían la existencia de la denuncia relativa a estos hechos. En cualquier caso, no consta que en las conversaciones intervenidas se mencionara algún dato que haya sido utilizado en la investigación de estos hechos o como prueba de los mismos en la sentencia condenatoria.

   En el sentido señalado, en la STS nº 507/2020, ya citada, se decía que " el auto que condiciona la petición de nulidad es de 19/02/2009, y cuantas actuaciones se desarrollaran con anterioridad no pueden verse afectadas por la nulidad que se pretende. Es decir, la instrucción desarrollada en la presente causa ha pivotado sobre un material que es anterior a lo que pudo arrojar el contenido de lo que se grabara en esas conversaciones presenciales, en concreto, el que fue intervenido con ocasión de los registros que se llevaron a cabo con anterioridad, tras una investigación policial exhaustiva, así como a la denuncia de Alonso y las grabaciones que aportó, por hacer mención al más significado, que, hasta tal punto han sido relevantes, que gracias a ellas se ha conseguido profundizar en lo intrincado de una trama tan compleja como la investigada, y que de otra manera difícilmente se hubiera llegado a un nivel de descubrimiento de la misma como al que se ha llegado ".

   Y se recordaba más adelante que " no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado".

   En definitiva, pues, no procede declarar la nulidad o imposibilidad de valoración de todo el material probatorio utilizado en la medida en que se han valorado datos y pruebas independientes, no acreditándose su conexión natural y jurídica con la vulneración de los derechos, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, al haberse prescindido totalmente de las normas de reparto de la Audiencia Nacional, pues se adjudicaron al Juzgado de Instrucción nº 5 alegando un antecedente inexistente.

1. La cuestión planteada ya fue resuelta en la STS nº 507/2020, FJ 53, al resolver el recurso interpuesto por el mismo recurrente. En ella se recordaba que " Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( SSTS 1313/2000, de 21 de julio ; 917/2001, de 16 de mayo ).

   La STS 53/2007, de 23 de enero recuerda que "el reparto solo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a una competencia objetiva y funcional y en ningún caso, trascendencia a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional", insistiendo la STS 1106/2007, de 4 de mayo , en que las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial".

   Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado que, desde la STC 47/83 ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2 CE en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/86, de 14 de febrero ; 148/87, de 28 de septiembre ; 138/91, de 20 de junio ; 307/93, de 25 de octubre ; 191/96, de 26 de noviembre ). Por ello sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 170/2000, de 26 de junio ) pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario (TC 25-2-2003)".

2. En relación al caso concreto, se argumentaba, de forma que ahora se da por reiterada, que sería de aplicación la doctrina sentada en las SSTS 290/2014, de 21 de marzo y 237/2015, de 23 de abril, de las que se desprende que no podría hablarse en rigor de infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, ya que no se ha alterado el órgano de enjuiciamiento. Que la relación con el derecho al juez ordinario de las normas de reparto de asuntos es muy marginal (vid. SSTS 39/2011, 619/2006, de 5 de junio, 757/2009, de 1 de julio o 1045/2011, de 14 de octubre).

   Y que ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no invalida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad, en nada queda afectado del derecho al "juez natural" por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo).

3. La cuestión ha sido resuelta en la sentencia recurrida FJ.1º.2, de forma que esta Sala considera correcta, poniéndose de relieve las iniciales conexiones que, tanto a juicio del Ministerio Fiscal como del Juzgado, existían entre los nuevos hechos denunciados y los antes investigados en las Diligencias Previas 161/2000, que justificaban la asunción de la competencia para la instrucción, aunque con posterioridad, aparecieran nuevos hechos, que también resultaban de la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción.

   Se dice sobre el particular, que " En este sentido, el Ministerio Fiscal, tras haber realizado las investigaciones que consideró procedentes en sus Diligencias de Investigación nº 1/08, tras la denuncia presentada ante él por Alonso, dice que se ha constatado que las Diligencias Previas 161/00 del Juzgado Central 5, citadas en aquella, dieron lugar a una diligencia judicial de entrada y registro en la que se intervino documentación (en soporte informático) relevante a los efectos de la investigación de los hechos que ahora se denuncian, por la vinculación personal de sus respectivos denunciados principales y la coincidencia de delitos investigados, ante lo cual cesa en su investigación y solicita la inmediata judicialización mediante la presentación de la denuncia, bien a través de la apertura de Pieza Separada o bien mediante la incoación de Diligencias Previas independientes, opción esta por la se decantó el Instructor.

   Se debe hacer constar que la denuncia presentada por la Fiscalía, aunque materialmente se depositara en el Juzgado Central de Instrucción nº 5, no supuso la inmediata incoación de las presentes diligencias, sino que dio lugar a que la Secretaria Judicial se dirigiera al Decanato al día siguiente (folio 3, Tomo 1), solicitando DAN, a fin de poder incoar nuevas Diligencias, a lo que respondió el Decanato ese mismo día 5 en los siguientes términos: Clase Reparto: DAN 8.- DEVOLUCIÓN ASUNTO NUEVO (A.D.)

   Destino: JDO. CENTRAL INSTRUCCIÓN N. 5".

   Por otro lado, además de que no se aprecia una vulneración arbitraria de las normas de reparto, tampoco se ha acreditado que existieran intereses personales del Instructor para asumir la competencia, que pudieran haberse traducido en pérdidas de imparcialidad en la fase de investigación.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al haber hecho uso de material probatorio incautado en un registro y para cuya aprehensión no existía autorización judicial.

1. Se refiere el recurrente al auto de entrada y registro en el despacho del investigado Ismael dictado en las Diligencias Previas 161/2000 en fecha 30/11/2005; sostiene que se incautaron documentos no amparados por la resolución que limitaba expresamente aquellos a los que se extendía la medida, y pretende que se prescinda de los datos incautados en el registro del despacho profesional de aquel que se refieran a clientes del mismo diferentes a los mencionados en el citado Auto de entrada y registro.

2. La entrada y registro efectuada en el despacho de Ismael, investigado entonces en las D. Previas 161/2000, venía amparada por la correspondiente resolución judicial, por lo que no se aprecia, desde esa perspectiva vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por otro lado, no precisa el recurrente cuales son los documentos indebidamente incautados en el curso del registro que han podido afectarle en alguna forma en relación a los hechos por los que ha resultado condenado en la sentencia recurrida. Por lo tanto, respecto del mismo, no se aprecia la existencia de ninguna vulneración de derechos que haya podido repercutir negativamente en la causa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de sus derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, dado que han sido admitidos y valorados por parte de la Sentencia recurrida medios de prueba obtenidos de forma ilegal, y por ruptura de la cadena de custodia. Argumenta que el agente policial NUM000 practicó la entrada y registro en la sede ubicada en la C/ Serrano, 40, el 6 de febrero de 2009, la cual empezó a las 10:20 horas y terminó a las 3:00 horas del 7 de febrero del año 2009. Y, en ese periodo temporal firmó 13 actas de comparecencia en la sede de la UDEF certificando la recepción de los efectos procedentes de los distintos registros que se estaban produciendo ese día, habiendo reconocido el funcionario que había firmado con posterioridad. Pretende que se inadmitan como prueba los documentos incautados en esos registros.

1. La cuestión planteada ya fue resuelta en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo, en la que se argumentaba que " Ciertamente, desde una perspectiva puramente formal, la redacción del atestado policial presenta alguna incompatibilidad horaria, pues la expresión de la recepción de algunas de los objetos intervenidos no pudo producirse a la hora que se relaciona, ya que a esa hora, los funcionarios que en el atestado acogieron los efectos estaban ocupados en otras actuaciones de la investigación. Pero esa discordancia entre la materialización del acopio en el atestado de actuaciones y la verdad documentada en el propio atestado no supone una ruptura de la cadena de custodia respecto de los objetos a los que se refiere. Es doctrina de esta Sala la que indica que la mera irregularidad en el modo de documentar las actuaciones de mera recepción de efectos no puede acarrear, como se pretende, la inexistencia de los mismos. La acreditación de la realidad de la entrega puede ser acreditado por otros medios, como las testificales de los funcionarios que efectivamente realizaron la entrega, sin perjuicio de la irregularidad de la documentación, residenciando en un funcionario, el Secretario del atestado, la efectiva intervención en la recepción".

2. Y, más adelante, que " La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

En el caso de la casación, se refiere a actuaciones de intervención en sendos registros domiciliarios cuya documentación se ha realizado por el Letrado de la Administración de Justicia que documenta el contenido de la diligencia, sin perjuicio de la efectuada por la fuerza policial que la ha realizado. Consecuentemente en la irregularidad producida no alcanza a tener la virtualidad suficiente para negar eficacia probatoria a lo efectivamente intervenido".

Reiterando la misma doctrina y las consideraciones entonces efectuadas, el motivo se desestima.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la ruptura de la continencia de la causa provocada por la división en distintas piezas, lo que ha dado lugar a que sea acusado varias veces por los mismos hechos y delitos, provocando la vulneración de la prohibición de bis in idem, y pretende que se declare la nulidad de todo lo actuado.

1. La prohibición de doble enjuiciamiento condensada en el principio ne bis in ídem, ha sido expresamente recogida en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y en el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS). También se hacían eco de la misma el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966) en su artículo 14.7, y en el artículo 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950).

   La Constitución Española no formula expresamente la garantía de prohibición de doble enjuiciamiento. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que el non bis in ídem, bien sea en su vertiente material integrado en el artículo 25 CE a través de los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, o en su vertiente procesal incluido en la garantía de tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE, se configura como un derecho fundamental a no ser condenado o sometido a enjuiciamiento doblemente por el mismos hechos (entre otras muchas SSTC 2/1981, de 30 de enero; 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 180/2004, de 2 de noviembre; STC 48/2007, de 12 de marzo; STC 23/2008 de 11 de febrero; o 126/2011, de 18 de julio).

   Después de recordar que la regulación procesal trata de evitar grandes causas, por procesos que impidan un desarrollo adecuado de la tramitación de las causas penales, decíamos en la STS nº 214/2018, antes citada, ante una denuncia similar, que " La opción de separar en varias causas, por distintos hechos imputados, tiene indudables ventajas, que el propio legislador ha tenido en cuenta en la reciente modificación de la Ley procesal penal ( art. 17 modificado por L.O 41/2015, de 5 de octubre ), pero también comporta algunos inconvenientes que han sido atemperados por la jurisprudencia en aplicación del instituto de la continuidad delictiva ( art. 74 Cp ), o por la vía del art. 988 de la Ley procesal penal y las precisiones reguladas del concurso de delitos, ( art. 76 Cp ), o por la declaración de cosa juzgada respecto de delitos que, pese a la pluralidad de causas incoadas, sólo pueden ser objeto de una sanción penal.

   La Ley de enjuiciamiento criminal preveía en su artículo 300 , antes de su supresión operada por la reforma de la Ley 41/2015, el enjuiciamiento conjunto de los hechos imputados una persona salvo que, por razones de complejidad y en aras al mejor funcionamiento de la administración de justicia aconseje la parcelación. La mencionada reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal, 41/2015 de 5 octubre, regula la formación de causas desde un planteamiento distinto al formulado en el art. 300 y afirma una nueva regla general, prevista en el artículo 17, en el que, si bien recuerda que cada delito dará lugar a la formación de una única causa, señala también que los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, lo que supone la transformación de la regla general y la habilitación de la separación de causas por razones de complejidad y evitación de dilaciones, sin perjuicio de las posibilidades de acumulación de condenas previstas en el artículo 988 de la Ley procesal penal ".

2. Es cierto que, además del riesgo general de doble condena por los mismos hechos, [ artículo 954.1.c) de la LECrim] puede ocurrir que se lleguen a dictar varias condenas por hechos que podrían integrar en realidad un solo delito continuado, de concurrir los requisitos exigidos por el artículo 74 del Código Penal (CP). Ni el Código ni la Ley de enjuiciamiento contienen una previsión expresa para resolver estos supuestos específicos.

   Pero, en cualquier caso, el mero riesgo de que tal cosa tenga lugar no permite anular ni alterar pronunciamientos de condena.

   El recurrente no precisa cuáles son los hechos por los que entiende que ya ha sido acusado y condenado o absuelto y por los que ha sido ahora nuevamente condenado.

   Tampoco precisa cuáles son los hechos que, junto con otros sobre los que ya ha recaído condena, podrían integrar un delito continuado.

   Esta ausencia de datos impide atender su queja, por lo que el motivo se desestima.

En el séptimo motivo se queja de la vulneración de varios derechos como consecuencia de la inexistencia de doble instancia jurisdiccional en su caso. Sostiene, por otro lado, que el retraso del legislador al regular de modo efectivo la doble instancia debe hacerse equivalente en sus efectos a la dilación en la tramitación de la causa, en la medida en que da lugar a la atenuante de dilaciones indebidas.

1. El art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: " Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley".

   Por su parte, el artículo 2 del Protocolo 7 del CEDH, dispone que 1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.

   Y, 2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución.

2. La Ley 41/2015 generalizó la doble instancia, pero solo respecto de las causas incoadas con posterioridad a su entrada en vigor.

   Aún así, el Tribunal Constitucional ya había señalado, entre otras, en la STC 136/2006, de 8 de mayo, que " afirmamos en la STC 70/2002 , FJ 7, con apoyo en reiterada jurisprudencia constitucional, que el mandato contenido en el art. 14.5 PIDCP se ha incorporado a nuestro Derecho interno, y aunque no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes ( SSTC 42/1982 , de 5 de julio, FJ 3 ; 51/1985 , de 10 de abril, FJ 3 ; 30/1986 , de 20 de febrero , FJ 2), el recurso de casación en materia penal puede cumplir con sus exigencias, siempre y cuandose realice una interpretación amplia del mismo, que permita apurar las posibilidades del recurso de casación. En dicha línea, es doctrina de este Tribunal que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de 'Tribunal superior' que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" ( STC 123/1986 , de 22 de octubre , FJ 2). "En definitiva [concluye la STC 70/2002 ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7)".

   Puede concluirse, por lo tanto, que la inexistencia de la doble instancia para procesos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, aunque provocaba una situación que era insatisfactoria, en cuanto que obligaba al Tribunal Supremo a ensanchar los límites propios y característicos del recurso de casación, no suponía una vulneración del derecho a someter la declaración de culpabilidad y la pena a un órgano jurisdiccional superior, reconocido en el artículo 14.5 del PIDCP y en el artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, precisamente por el entendimiento amplio que se hacía del recurso de casación.

   En cuanto a las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, no son equiparables a las decisiones del legislador respecto al desarrollo de la doble instancia, que no afecta al derecho a un proceso en tiempo razonable, sino a los cauces de revisión de la condena.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el octavo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 390 y 404, en relación con los artículos 28, 74 y 65.3, todos del CP. Sostiene que no puede ser considerado cooperador necesario del delito de prevaricación, pues no se declara probado el doble dolo ni tenía el dominio del hecho. En cuanto al delito de falsedad, alega que no se declara probados qué documentos habría falsificado ni en qué consistió su intervención.

1. El cauce de impugnación utilizado en el motivo impone el respeto absoluto a los hechos que se han declarado probados. Cuando tales hechos no se respeten o cuando se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, el recurso será inadmisible, tal como dispone el artículo 884.3 de la LECrim, lo cual, en este momento procesal, daría lugar a su desestimación.

2. La jurisprudencia ha establecido generalmente que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria se encuentra en la relevancia o importancia de la aportación del partícipe a la conducta criminal. Así, ha entendido mayoritariamente que "... la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate, idea coincidente con el contenido de la teoría de los bienes escasos. De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor. Esta idea requiere matización cuando se trata de delitos especiales, pues en esos casos solo puede ser autor aquel en quien se cumplan las exigencias del tipo de autoría, de manera que quienes contribuyen a la ejecución solo serían en su caso cooperadores necesarios". ( STS nº 1157/2011).

3. Comete el delito de prevaricación del artículo 404 del CP, la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Tratándose de un delito especial, la jurisprudencia ha admitido la participación del extraneus.

   En la sentencia se declara probado que el recurrente ejercía las funciones de gestión de las actividades de las empresas del grupo Correa y supervisaba la actuación de otros acusados del mismo grupo.

   Se declara igualmente probado que " Los hechos que aquí se enjuician se concretan a la obtención por parte del acusado Sr. Faustino de la adjudicación directa de la ejecución de tres contratos relativos a la participación de la ciudad de Jerez en Fitur 2004, a la que se le dio una apariencia de legalidad elaborando los expedientes administrativos una vez terminada la feria el 1 de febrero de 2004.

   El acusado D. Faustino, aprovechándose de su amistad con el investigado, D. Jose Daniel, fallecido el 27 de octubre de 2015, quien estaba relacionado con cargos públicos del Ayuntamiento de Jerez, obtuvo ilícitamente a favor de sus empresas Special Events SL y Down Town Consulting SL, la adjudicación de tres contratos, por importe total de 214.028,71 euros, referidos a la Feria Internacional del Turismo 2004, celebrada los días 28 de enero a 1 de febrero de ese año.

   La adjudicación se llevó a cabo en el seno del Instituto de Promoción y Desarrollo de la Ciudad de Jerez -Organismo Autónomo, dependiente del Ayuntamiento de Jerez-, y se hizo directamente vulnerando la normativa de contratación pública y sus principios de publicidad, concurrencia, igualdad, objetividad y transparencia, que exigía la tramitación de un concurso público.

   Una vez obtenido el negocio para las empresas del grupo por el acusado Sr. Faustino, siguiendo el modo de operar habitual, lo comunicó al Sr. Feliciano, que era el gerente de las empresas, y éste a su vez a los empleados de las mismas, cuya sede estaba en la C/ Serrano, 40, iniciando las actuaciones y gestiones necesarias para la ejecución de los eventos, tales como los diseños del Stand, encargos y pagos a proveedores, contrataciones de servicios con IFEMA o de las pólizas de responsabilidad civil, todas ellas entre diciembre de 2003 y primeros de enero de 2004, con anterioridad a la fecha de la supuesta adjudicación formal de los contratos, el 15 de enero de 2004 ".

   El Tribunal ha considerado que constituyen el delito continuado de prevaricación las adjudicaciones de los tres contratos a los que se refieren los hechos probados, al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido para ello, tendente a garantizar la transparencia, la publicidad y la igualdad en la contratación pública.

   No puede incluirse en ese delito la elaboración posterior de la documentación de un aparente expediente de contratación, pues no constituye resolución alguna. Tampoco puede considerarse constitutiva de prevaricación la existencia de irregularidades en ese expediente aparente elaborado con posterioridad, pues en realidad ninguna de las actuaciones que figuran en el mismo tuvieron lugar realmente, y la adjudicación de los contratos con omisión del preceptivo expediente en tiempo adecuado ya constituye, por sí misma, el delito de prevaricación en cuanto que implica la inexistencia del procedimiento legalmente exigido. En realidad, no se siguió tramitación alguna, confeccionándose un expediente falso para aparentar que se había seguido el procedimiento administrativo.

   De la misma manera, la firma de los contratos alterando la fianza por retención en precio, o el pago sin retención, tampoco pueden ser considerados constitutivos de prevaricación, pues en el momento en que se firman, ni la fianza ni la retención en precio tenían ya razón de ser, al haberse ejecutado los contratos prestando adecuadamente los servicios contratados. Dicho de otra forma, los contratos se ejecutaron satisfactoriamente antes de su firma, por lo que las garantías ya carecían de relevancia en ese momento posterior. Así se entendió en el Auto dictado por el Instructor en la Causa Especial 20490/2015 con fecha 28 de abril de 2019, cuando entendió que los pagos " una vez prestados los servicios se convertían en cierta forma en pagos debidos y por tanto justos o, al menos, no arbitrarios por sí mismos". Y respecto de la no retención de la fianza señaló que " solo cobra sentido mientras el servicio no se ha prestado. Una vez ejecutada la obra pierde su razón de ser salvo que subsistan riesgos. No hay irregularidad patente en el abono íntegro".

   En cualquier caso, la omisión de la constatación de la obligación de prestar fianza o su sustitución por retención en el precio, dadas las circunstancias, especialmente el cumplimiento satisfactorio de los contratos, carecen del contenido de arbitrariedad que exige el delito de prevaricación.

4. La cuestión se plantea en relación con los acuerdos de aprobación de las facturas. Desde el punto de vista administrativo, son acuerdos relevantes, pues, como se dice en la sentencia recurrida, desde ese momento la Administración queda obligada al pago. Pero si no existe discrepancia alguna entre lo contratado y la factura aprobada, es claro que, aunque formalmente la obligación de pago se concreta desde la aprobación de la factura, la Administración estaba ya obligada al pago de los servicios prestados a satisfacción como consecuencia de un acuerdo previo. En esa medida, no se resuelve nada que no estuviera ya resuelto como consecuencia de la firma del contrato y de su ejecución. Dicho de otra forma, la aprobación de una factura no constituye delito de prevaricación si existe un contrato previo y se corresponde con un trabajo efectivamente realizado. Pues, en esos casos, la decisión de aprobación de la factura, que no incorpora una revisión de la legalidad del contrato, no tiene en sí misma el contenido de arbitrariedad que exige la prevaricación.

   El Tribunal de instancia, quizá con conciencia de lo antes dicho, entiende que la decisión prevaricadora con efectos ejecutivos se produce cuando se aprueban las facturas por el importe total, sin previo descuento del importe de la garantía. De esa forma, la relevancia penal de la aprobación la hace radicar en la inexistencia del descuento del importe de la garantía. Pero ya hemos dicho que, en ese momento, en que se aprueban las facturas, los servicios ya se habían prestado, por lo que la garantía carecía ya de relevancia, de forma que la omisión del descuento no puede dar lugar a un delito de prevaricación autónomo en cuanto que no supone una resolución injusta en la medida que exige el Código Penal.

   En este sentido, el ATS de 16 de abril de 2021, Causa Especial 20490/2015, resolviendo recurso de apelación contra un previo auto del Instructor, recogía el Auto de 10 de julio de 2015, recaído en la causa especial 20632/2014, en el que habíamos dicho que: "De acuerdo a nuestra jurisprudencia cabe la prevaricación continuada respecto de realización sucesiva de actos arbitrarios de contratación municipal de una misma persona ( STS 878/02, de 17 de mayo ), sin que sea resolución a efectos de la tipicidad en el delito de prevaricación la mera ejecución de anteriores resoluciones. En este sentido las órdenes de pago, o las nóminas correspondientes a un contratado, son actos de trámite y de ejecución de una resolución pues " en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material o sobre el fondo del asunto" ( STS 411/2013, de 6 de mayo). El abono de los emolumentos de un contratado externo, convenientemente fiscalizado y comprobada la efectiva realización del servicio por el que fue contratado, no es una nueva resolución autónoma respecto del nombramiento no ajustado al ordenamiento sino acto de mero trámite respecto al anterior que sí constituye resolución". Sobre este criterio de la Sala, resaltaba que las contrataciones arbitrarias se habían realizado en enero de 2004, antes de la entrada en vigor de la mentada reforma, por lo que habrían prescrito en enero de 2014, y rechazaba también la pretensión suscitada por el Ministerio Fiscal de que otros actos posteriores a la contratación hubieran ampliado el periodo de actuación delictiva y, por ser posteriores también a octubre de 2004, el tiempo de la prescripción. Concretamente rechazaba que fueran resorte de esa extensión, tanto los pagos ("que a la postre una vez prestados los servicios se convertían en cierta forma en pagos debidos y por tanto justos o, al menos, no arbitrarios por sí mismos", decía la resolución), como haberse pagado sin retenerse ningún tipo de fianza por la administración pagadora, pues "la retención de la fianza solo cobra sentido mientras el servicio no se ha prestado. Una vez ejecutada la obra pierde su razón de ser salvo que subsistan riesgos. No hay irregularidad patente en el abono íntegro".

   Más adelante, en relación también con lo razonado más arriba, se decía en el referido Auto que " No puede acogerse que la orden de pagar los servicios ejecutados y obtenidos a partir de una contratación irregular sea, en sí misma, una decisión susceptible de constituir un delito autónomo de prevaricación. El apartamiento de la legalidad es predicable de la celebración de los contratos, pero no es factible que se tache de ilegal o de injusto el pago de unos servicios irregularmente contratados pero que materialmente han llegado a obtenerse, pues lo contrario sí sería un claro supuesto de enriquecimiento injusto. Los acuerdos de ejecución no dependen de una decisión autónoma o discrecional como parece sostenerse, pues existe la obligación de pago cuando la deuda guarda correspondencia real con la obtención de una prestación y cuando esta surge de un acto administrativo dotado de plena eficacia, considerando que el ordenamiento jurídico administrativo no establece una obligación de revisar la legalidad de la decisión contractual y de sus antecedentes, ni tampoco ampara el enriquecimiento de la entidad pública con un correlativo daño al prestador del servicio".

5. De todo lo que se ha expuesto se desprende que el delito continuado de prevaricación se comete con las distintas adjudicaciones directas de los tres contratos, siendo la aprobación de la factura y el pago actos de trámite en ejecución de lo ya resuelto. Siendo así, la participación del recurrente en la adopción de los acuerdos de adjudicación, que constituyen las resoluciones prevaricadoras, resulta inexistente, dado que su existencia, según se declara probado, se le comunicó con posterioridad al acuerdo, habiendo intervenido exclusivamente en relación a su ejecución.

   En consecuencia, en este aspecto, el motivo se estima, y se acordará la absolución del recurrente por el delito de prevaricación.

6. En cuanto al delito de falsedad, se declara probado que, una vez adjudicados los contratos sin haber tramitado los correspondientes expedientes de contratación, se procedió a elaborar formalmente los mismos con posterioridad, si bien haciendo constar fechas anteriores con la finalidad de aportar una apariencia de regularidad. Concretamente, el recurrente, junto con el coacusado Faustino, facilitó las instrucciones para la elaboración postdatada de las ofertas presentadas por las sociedades a las que se habían otorgado los contratos, Special Events, S.L. y Down Town Consulting, S.L., procediendo posteriormente a su firma, en el caso de la primera, con fecha 12 de enero de 2004 como fecha de elaboración habiéndose, sin embargo, confeccionado el 20 de febrero de 2004 y firmando el contrato de adjudicación fechándolo falazmente en el 19 de enero de 2004.

   En el caso de la segunda sociedad, la documentación referida a la oferta se firmó haciendo figurar la fecha del 12 de enero, cuando fue elaborada con posterioridad al 18 de febrero, también bajo las instrucciones del recurrente.

   De todo ello resulta sin dificultad el acuerdo con los funcionarios para elaborar un expediente simulando que se había incoado en las fechas anteriores a la adjudicación.

   Por todo ello, el motivo se estima parcialmente respecto del delito de prevaricación y se desestima en cuanto al delito de falsedad.

En el noveno motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida o incorrecta, del artículo 50.5 del CP, con vulneración del principio de igualdad. Señala que se le ha condenado como autor de un delito de falsedad a una pena de prisión y a una multa con una cuota diaria de 100 euros, y que la misma cuota se ha impuesto a Faustino, cuando éste es el titular del entramado societario y el recurrente se le califica como auxiliar de aquel. Además, dice, no se ha investigado el patrimonio de ninguno de ellos y el del recurrente es notoriamente inferior al de aquel.

1. El artículo 50.5 del CP impone a los jueces y tribunales la motivación de la extensión de la pena de multa conforme a las reglas del capítulo II de este título, artículos 61 y siguientes, y les ordena establecer la cuota diaria atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo.

2. En cuanto a la extensión de la pena de multa, que se fija en la mitad superior una vez reducida en un grado al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, el Tribunal tiene en cuenta la posición de gerente de las sociedades que ocupaba el recurrente, que, por lo tanto, era quien tomaba decisiones y mandaba realizar las actuaciones necesarias a los empleados, que actuaban bajo sus órdenes y siguiendo sus instrucciones.

En lo que se refiere a la cuota de la multa, solamente se hace una referencia genérica a la situación económica del recurrente, que el Tribunal entiende que puede deducirse del patrimonio del que es titular y de los ingresos obtenidos con las actividades de las empresas del grupo Correa. Es cierto que no se precisa en que consiste su patrimonio, ni se concretan los ingresos de las empresas del grupo y su participación en ellos. Sin embargo, la cuota se fija en un importe cercano a la mitad de la mitad inferior, lo cual no puede considerarse excesivo si se tienen en cuenta el importe de los contratos a los que se refieren los hechos probados.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el décimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 130 y siguientes del CP, pues sostiene que el delito de prevaricación se consumó, como muy tarde, en febrero de 2004, por lo que cuando se le hace imputación el 31 de marzo de 2015 ya habían transcurrido los diez años exigidos para la prescripción.

1. Una vez que hemos establecido que el delito de prevaricación se cometió con los acuerdos de adjudicación de los tres contratos a las sociedades Special Events, S.L. y Down Town Consulting, S.L., ha de entenderse que su consumación tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del CP operada por la LO 15/2003, que incrementó la pena del delito continuado hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Por lo tanto, el plazo de prescripción del delito de prevaricación, en la fecha de los hechos, quedaba establecido en diez años.

   Otro tanto puede decirse del delito de falsedad, pues los actos falsarios tienen lugar en el mes de febrero de 2004.

2. El plazo de prescripción se interrumpe con la presentación de la denuncia si es admitida a trámite sin exclusión de hechos o delitos, en la medida en que esa resolución implica dirigir el procedimiento contra el denunciado por los hechos que se le imputan o atribuyen en aquella.

   Decíamos en la STS nº 690/2014, de 22 de octubre que " Como explicó la STS 832/2013 de 24 de octubre una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

   Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional era necesario algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ). La postura del Tribunal Constitucional implicaba, como regla general, que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

   De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( artículo. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido en una norma, según la cual, la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se produzca ese "acto de interposición judicial", generalmente la admisión judicial de la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)".

3. En el caso no puede entenderse que han transcurrido los diez años previstos por la ley para que pueda apreciarse la prescripción de los delitos de prevaricación y falsedad. Tal como se recoge en la sentencia recurrida, aunque los hechos se entiendan cometidos en febrero de 2004, la denuncia de los mismos, con la consiguiente atribución a los responsables de las sociedades beneficiadas, se presentó y fue admitida a trámite el 26 de febrero de 2009, iniciándose las actuaciones de investigación. En esa denuncia se precisa que el contrato de adjudicación a Special Events, S.L. del lote 1, uno de los que consideran con apariencia de irregularidades, fue firmado por el recurrente, a quien se menciona expresamente por su nombre.

   En la sentencia impugnada se razona que la prescripción que analiza " no afecta a los acusados de las empresas adjudicatarias, Sres. Faustino, Feliciano, Petra y Serafin, al estar imputados en la causa principal 275/08, donde se investigaban todas las actividades ilícitas realizadas por los integrantes de la trama Gurtel, entre ellos los aquí acusados, siendo en esas diligencias donde se presenta la denuncia de la Alcaldesa Sra. Isabel el 26 de febrero de 2009 al respecto de la adjudicación de los contratos de Fitur 2004, siendo esta Pieza de carácter instrumental hasta el auto de apertura de juicio oral, en que se independiza, de manera que desde su apertura el 8 de septiembre de 2009 todas las actuaciones practicadas se han entendido con sus representaciones, y aun cuando la causa ha estado paralizada entre el 29 de junio de 2011 y el 17 de marzo de 2004, comenzando a correr de nuevo la prescripción con dicha paralización inicial, ésta no alcanzó el plazo de diez años exigido por el art. 132 CP ".

   Argumentación que se da aquí por reiterada y que conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo undécimo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho fundamental en relación con las plataformas denominadas Alfresco o Cloud, pues entienden que no están reguladas; impiden la búsqueda ordenada de documentos; se desconoce quien las maneja; como se controla su autenticidad; quien las custodia; carecen de cobertura legal e incumplen la normativa legal sobre expediente electrónico.

1. La cuestión relativa a la utilización de las mencionadas plataformas ya fue examinada en la STS nº 507/2020, citada en numerosas ocasiones. Procede, pues, remitirse a lo entonces argumentado para desestimar la queja del recurrente, en lo que resulte aplicable a esta causa.

2. Decíamos en aquella sentencia, FJ 57, que " habrá que recordar que la plataforma "Alfresco" es un listado de documentos en el que los órganos judiciales depositan documentación voluminosa, que fue facilitado por la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia, del Ministerio de Justicia, a la Audiencia Nacional, para dar soporte a la gestión documental, ofreciendo diferentes servicios, como el expediente judicial electrónico, entre cuyas funciones está la de proporcionar a las partes la documentación incautada, así como la propia documentación que se desarrolla a lo largo del procedimiento. Dicha operativa tiene su respaldo y cobertura en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia".

En la sentencia impugnada se examina la queja del recurrente. Ha de destacarse que la referida plataforma es un instrumento homologado y habilitado para operar a través de él, que ha cumplido la función de poner a disposición de las partes la ingente documentación, tanto física, en papel, como en formato informático, que ha sido traída al presente macroproceso (DP 275/08). Esta es la razón por la que la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia, del Ministerio de Justicia, facilitó a la Audiencia Nacional la plataforma Alfresco, para dar soporte a la gestión documental, ofreciendo diferentes servicios, como el expediente judicial electrónico, entre cuyas funciones está la de proporcionar a las partes la documentación incautada, así como la propia documentación que se desarrolla a lo largo del procedimiento. Alfresco es un repositorio de documentos para que en él los órganos judiciales depositen documentación voluminosa. Dicha operativa tiene su respaldo y cobertura en los arts. 230 y 234 LOPJ y en la Ley 18/2011 de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, a través de la cual se da soporte a la gestión documental, entre ella, la relativa al expediente digital electrónico, de manera que éste pasa a convertirse en el vehículo para poner a disposición de las partes la documentación incorporada al procedimiento.

En segundo lugar, que la práctica de la prueba ha evidenciado que las partes han podido acceder al material incorporado a la plataforma, pues así lo acredita que buena parte de ellas han seleccionado para su presentación en diferentes sesiones del juicio oral documentos traídos de ella, sobre los que han ido formulando las preguntas que han tenido por conveniente a distintos intervinientes.

En tercer lugar, que, ni entonces ni tampoco ahora, se ha precisado en qué aspectos concretos se ha vulnerado el trámite procesal o la falta de acceso al material probatorio alojado en la plataforma desde el punto de vista de su derecho de defensa.

Y, en cuarto lugar, que todo el procedimiento ha sido documentado digitalmente, bajo el control y la fe judicial de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

Por todo ello, ha de entenderse acreditado que el recurrente tuvo el acceso que precisó a la documentación obrante en la causa, sin que en ningún momento comunicara la imposibilidad de acceder a alguno de los documentos, por lo que no se aprecia vulneración alguna de su derecho de defensa ni de ningún otro derecho, por lo que el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Faustino

En un único motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías al haberse intervenido sus conversaciones con su abogado cuando se encontraba en situación de prisión preventiva. Alega, entre otras cosas coincidentes con el anterior recurrente, que se intervinieron unas conversaciones que sirvieron para iniciar una causa penal; que todo el proceso está contaminado; que se conocieron las estrategias de defensa, así como hechos desconocidos hasta entonces; y que se autoincriminó.

1. La queja contenida en el motivo es sustancialmente coincidente con la formulada en el motivo segundo del anterior recurrente, por lo que se reitera el contenido del FJ 2º de esta sentencia de casación.

   El derecho de defensa es un derecho fundamental que resulta básico en el concepto de proceso justo. Pero con ello no se quiere significar que toda vulneración de ese derecho implique la nulidad del proceso, o, dicho con otras palabras, la imposibilidad de valorar todas las actuaciones y las pruebas incorporadas al mismo. Es claro que no puede considerarse legítima una investigación basada en datos obtenidos directa o indirectamente de la vulneración del derecho. En consecuencia, en esos casos, los resultados de esa investigación, si no existe otro apoyo para la misma que pueda considerarse independiente de aquel, no pueden ser tenidos en cuenta.

   Tampoco los elementos probatorios obtenidos con la vulneración pueden ser valorados.

   Pero aquellos que son independientes de los primeros, aunque tengan alguna relación con ellos, permitirán una investigación válida y sus resultados podrán ser valorados, salvo que unos y otros estén unidos, además de por una conexión causal natural, por una conexión jurídica, que permita trasladar la ilegitimidad constitucional desde las obtenidas con la vulneración del derecho a las que se consideran independientes de aquellas.

   En definitiva, la vulneración del derecho de defensa puede ser independiente del resultado del proceso. Es posible apreciar vulneración del derecho de defensa aunque no se hayan obtenido elementos incriminatorios. Es posible también apreciar la vulneración de ese derecho y, sin embargo, no de la presunción de inocencia, si la condena se apoya en pruebas válidas e independientes de lo obtenido directa o indirectamente de aquella vulneración.

   Esta misma cuestión fue ya planteada por el recurrente, que solicitaba la declaración de nulidad de toda la investigación y, en realidad, de toda la causa, y resuelta por la Sala en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo. De su FJ 1º podemos ahora recordar, de un lado, que las intervenciones fueron declaradas nulas por carecer de base normativa que habilitara la injerencia y por comprometer seriamente el derecho de defensa; en segundo lugar, que ante su alegación de que se conoció la estrategia de defensa, el Tribunal constató que, en la causa, no había reflejo documental de ese aserto, añadiendo que " La expresión es muy general, y no hay indicio alguno que permita concretar su contenido y, desde luego, en la causa no hay reflejo documental que permita dar contenido a la queja que expresa en el motivo. Por otra parte, el recurrente se limita a generalizar sobre ese conocimiento de la línea de defensa, sin concretar la producción de un efectivo perjuicio, ni siquiera lo expresa, limitándose a referir un hipotético conocimiento". Y, en tercer lugar, que " la prueba que ha sido analizada y valorada no tiene relación alguna con las intervenciones declaradas nulas. Tampoco el recurrente las expresa y tampoco cuál sea la relación que permita declarar la causalidad entre la prueba valorada por el tribunal y la prueba declarada nula. En esas condiciones no cabe declarar, como se pretende, la nulidad de todo el material probatorio, pues no hay relación causal, conexión, ni tan siquiera una conexión natural".

2. Consideraciones similares pueden hacerse en este recurso. Ha de reiterarse igualmente que no consta que en las conversaciones del recurrente con su letrado que fueron intervenidas se tratara ninguna cuestión relacionada con los hechos aquí enjuiciados.

   Así, a las consideraciones efectuadas más arriba ha de añadirse que la investigación sobre los hechos enjuiciados en la presente causa no se inició como consecuencia de lo conocido a través de las escuchas, sino a causa de una denuncia presentada el 26 de febrero por la entonces Alcaldesa de la localidad de Jerez.

   A los efectos de las conexiones antes aludidas, el recurrente no precisa cual fue el contenido de las conversaciones que pudo aportar a los investigadores datos relativos a los hechos por los que aquí ha resultado condenado, o en qué medida las escuchas de las conversaciones permitieron conocer las estrategias de defensa en relación con esos mismos hechos.

   Por el contrario, de la sentencia impugnada resulta que las pruebas valoradas son totalmente independientes de lo que pudiera haberse obtenido de las escuchas.

   No existe, pues, conexión alguna entre las escuchas vulneradoras del derecho de defensa, los datos obtenidos de las mismas y las pruebas valoradas en la sentencia impugnada, por lo que la alegación no puede ser atendida.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Carlos Ramón

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por inaplicación indebida de los artículos 130 y siguientes, pues entiende que los hechos que a él se refieren estarían prescritos, señalando que sobre ellos no prestó declaración hasta el 29 de abril de 2015. Argumenta que la denuncia de la Alcaldesa de Jerez presentada en febrero de 2009 no se dirige expresamente contra el recurrente.

1. La cuestión relativa a la prescripción ha sido analizada en el FJ 10 de esta sentencia, desestimándola con razonamientos que pueden darse aquí por reiterados.

2. De las argumentaciones que se contienen en el propio motivo, y del contenido literal de la denuncia presentada y admitida a trámite en febrero de 2009, se desprende que, en aquella, se hace referencia a contratos irregulares relativos a Fitur 2004, indiciariamente delictivos, relativos a adjudicaciones que se han considerado luego constitutivas de delitos de prevaricación, y que uno de ellos aparece firmado por el recurrente, como posteriormente se declaró probado en la sentencia recurrida. Su nombre aparece mencionado expresamente.

Por lo tanto, aunque la denuncia no se dirija formalmente contra el recurrente, se relatan en ella unos hechos de apariencia delictiva y se le atribuye una clara participación en los mismos, lo cual, unido a la admisión a trámite, provoca la interrupción de la prescripción. Con posterioridad, no se ha paralizado la causa por más de diez años.

Interrumpida la prescripción en febrero de 2009, tampoco podría considerarse prescrito el delito de falsedad documental aunque fuera aisladamente considerado, ya que la pena prevista es superior a cinco años, lo que determinaría que el plazo de prescripción fuera de diez, que, como se ha dicho, no habrían transcurrido en ningún caso.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se queja de la inaplicación del artículo 65.3 del CP respecto del delito de falsedad documental.

1. El artículo 65.3 del CP prevé la posibilidad (podrán) de imponer la pena inferior en grado, en los casos en que en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, lo cual tiene lugar en los delitos especiales en los que el extraneus no infringe directamente el deber especial impuesto al autor, lo cual generalmente supone que el contenido de la ilicitud es menor ( STS nº 661/2007, de 13 de julio).

   Lo que puede considerarse una regla general puede ser exceptuada motivadamente por el Tribunal. Así se decía en la STS nº 891/2016, de 25 de noviembre que " Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP , se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe".

2. En el caso, el recurrente ha sido condenado como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionarios, con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, en cuanto que participó en la elaboración de la documentación utilizada para confeccionar un expediente con posterioridad a la adjudicación y ejecución de los contratos con la finalidad de dotar a la actuación ilícita de una apariencia de legalidad.

   La aportación de documentos imprescindibles para la falsificación del expediente, excluye la complicidad, dada la relevancia de su participación.

   En la sentencia impugnada no se aplica la reducción prevista en el artículo 65.3 CP en el delito de falsedad, pero se reconoce que la participación del recurrente, " si bien consciente y voluntaria, no puede equipararse a la de aquellos al carecer de capacidad de decisión, y concretarse a la elaboración de parte de la documentación antedatada y en el caso del Sr. Carlos Ramón también a actuaciones posteriores relativas al cobro de las facturas, por orden y siguiendo las instrucciones de aquellos ". Argumentación que, si bien se refiere al delito de prevaricación, es igualmente aplicable a los hechos constitutivos del delito de falsedad documental.

   Teniendo en cuenta, pues, que el recurrente no infringe directamente los deberes impuestos al funcionario autor de los hechos y que su participación tuvo lugar por orden y según las instrucciones de otros acusados, que ocupaban una posición superior a aquel en la estructura de las sociedades para las que prestaba sus servicios, resulta procedente aplicar la reducción penológica prevista en el artículo 65.3 CP, pues el contenido de ilicitud de su conducta resulta menor que el de los funcionarios y que el correspondiente a quienes le impartían las órdenes para actuar de la forma en que lo hizo.

   En consecuencia, el motivo se estima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 404 del CP, y entiende que debió ser absuelto del delito de prevaricación, pues carecía de capacidad de decisión.

1. De los hechos probados de la sentencia impugnada se desprende que la intervención del recurrente en los hechos se produce con posterioridad al acuerdo de adjudicación directa de los contratos, concretándose en la elaboración de parte de la documentación antedatada, con la finalidad de confeccionar expedientes falsificados, y en actuaciones relacionadas con el cobro de las facturas.

2. Por lo tanto, resultan de aplicación las consideraciones efectuadas en el FJ 8 de esta sentencia de casación, lo que conduce a la estimación del motivo y a la absolución por el delito de prevaricación.

Pronunciamiento que resulta extensible a la acusada Clemencia, que será igualmente absuelta del delito de prevaricación al encontrarse en situación sustancialmente idéntica a la del recurrente en cuanto que su intervención se produjo con posterioridad a los hechos constitutivos del delito de prevaricación.

En consecuencia, el motivo se estima.

En el cuarto motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Se remite al contenido de los motivos segundo y tercero, y argumenta que se limitaba a seguir las instrucciones de los otros acusados.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

2. En la sentencia se declara probado que el recurrente procedió a confeccionar documentos antedatados con la finalidad de que se pudiera elaborar un expediente mediante el que se diera apariencia de legalidad a las adjudicaciones ilegales de diversas actividades desarrolladas por las empresas para las que trabajaba, conociendo que los contratos ya se habían ejecutado con anterioridad prestando los servicios contratados. Aunque actuara sin capacidad de decisión sobre el fondo de las actividades y siguiera instrucciones de sus superiores, ello no excluye su responsabilidad en la falsificación, si, conociendo la alteración de la verdad, en cuanto a las fechas de los documentos, y la finalidad con la que se elaboraron, decidió colaborar con los falsificadores.

   En el motivo nada se alega que desvirtúe los aspectos fácticos, objetivos y subjetivos, que se declaran probados en la sentencia impugnada.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Marí Jose, al que se adhieren los no recurrentes Pablo y Norberto; Genoveva y Enriqueta

El Tribunal de instancia absolvió a la recurrente de los delitos por los que venía acusada, a pesar de lo cual interpone recurso de casación por entender que se relatan hechos que serían constitutivos de delitos de prevaricación y falsedad, aunque deban considerarse prescritos. Sostiene, pues, que no es esa la razón por la que debe ser absuelta.

En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que el discurso del Tribunal no es lógico ni coherente. Alega, en primer lugar, que no pudo defenderse en instrucción de los hechos que se le imputaban, pues se la declaró imputada mediante auto de 27 de octubre de 2015, sin que se recogieran los hechos imputados, y el 5 de noviembre se acordó continuar la causa como procedimiento abreviado.

En segundo lugar, alega inexistencia de prueba de cargo que acredite la antedatación de los informes firmados por la recurrente o de los documentos contables. Ningún testigo la ha implicado como participante en la trama.

1. En cuanto a la primera de las alegaciones, aun cuando se admitiera la existencia de irregularidades en la fase de instrucción, de las mismas no resulta la imposibilidad o grave dificultad de defenderse de las acusaciones en la fase de juicio oral.

   Respecto de la presunción de inocencia, en la sentencia se resume la participación de la recurrente en los hechos diciendo que se concretó en la emisión de los Informes de Tramitación de Expediente de Gastos de 8 de enero de 2004 (en los expedientes relativos al Stand de Fitur y Plaza Mayor), y los documentos contables de Autorización del Gasto (A) de 8 de enero de 2004 y de Disposición del Gasto (D) de 15 de enero de 2004.

   Se aclara que la recurrente era la Interventora del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y que intervino en los expedientes en sustitución de la Interventora Delegada del IPDC. (Instituto de Promoción del Desarrollo de la Ciudad, Jerez).

2. Los informes a los que se hace referencia más arriba se datan en el mes de enero, con fecha anterior a la prestación de los servicios contratados, que tuvo lugar entre los días 28 de enero y 1 de febrero de 2004, pero se declara probado que se confeccionan en fechas posteriores.

   Se declara probado que en aquellos informes se omite la fiscalización de las propuestas de aprobación del gasto y de aprobación de la adjudicación.

   En la valoración de la prueba, se considera acreditado que numerosos documentos que se mencionan o enumeran en las páginas 72 y siguientes de la sentencia, fueron datados en fechas anteriores a las de su elaboración, lo que resulta del análisis de los metadatos, en algunos casos, o de las fechas de los correos electrónicos en los que se remitían, en otros.

   La inexistencia de todos esos documentos en fecha 8 y 15 de enero en que se datan los informes emitidos por la recurrente, permiten afirmar que éstos también fueron antedatados para confeccionar un expediente falsificado, pues en aquellas fechas no era posible informar favorablemente, como se hace en ellos, la consignación presupuestaria y hacer la reserva del crédito, pues tal cosa no es posible sin el documento de propuesta del servicio que contrata. Y, en las mencionadas fechas, no existía ese documento, ni ninguno de los que en la sentencia se dicen antedatados.

   Concluir de estos datos que la recurrente emitió informes haciendo figurar en ellos una fecha muy anterior a la de su elaboración con la finalidad de incorporarlos a un expediente falsificado y dar así apariencia de legalidad a una contratación ilegal, está amparado por las reglas de la lógica y por las máximas de experiencia, sin que pueda considerarse lógica otra alternativa.

   En consecuencia, puede entenderse acreditado que la recurrente emitió los mencionados informes; que los dató en fechas anteriores a su elaboración; que sabía cuál era la finalidad de operar de esa forma, y que omitió conscientemente el cumplimiento de la obligación de fiscalización que le competía como interventora.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 404 del CP. Señala que los hechos que se consideran constitutivos de la cooperación en un delito de prevaricación son la emisión de los informes antes aludidos, considerados como necesarios para la resolución que se considera prevaricadora. En ese sentido, examina el deber de fiscalización que se dice incumplido

1. Las resoluciones que cabe considerar constitutivas del delito de prevaricación son, como ya hemos dicho, las que consisten en la adjudicación de los tres contratos a las sociedades Special Events, S.L. y Down Town Consulting, S.L., prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido, con lesión de los principios de transparencia, igualdad y publicidad en la contratación pública.

   No pueden considerarse constitutivas del delito de prevaricación las aprobaciones del pago ni las órdenes de hacerlo efectivo, en la medida en que los trabajos contratados se realizaron efectivamente a satisfacción de las partes, sin que se haya acreditado un precio injustificado. Desde esa perspectiva, la actuación administrativa simulada mediante la confección de expedientes de contratación falsificados, solo contribuyó a facilitar el pago de esos trabajos realmente ejecutados, por lo que, siendo un pago materialmente debido, carece del necesario contenido de arbitrariedad.

2. La conducta de la recurrente se concreta en la emisión de unos informes que se antedatan con la finalidad de ser incorporados a un expediente simulado confeccionado para dar apariencia de legalidad a una contratación delictiva, lo cual ha sido considerado constitutivo de un delito de falsedad documental. En todo caso, contribuyó de esa forma a que se pudiera hacer un pago que, como se ha dicho, era materialmente debido al corresponderse con servicios prestados a satisfacción de la parte contratante.

   Pero no se describe ninguna participación en la adjudicación directa de los contratos prescindiendo del procedimiento legalmente procedente.

   Por lo que su conducta no puede calificarse como delito de prevaricación. En ese sentido, el motivo se estima de forma que la razón de la absolución no es la prescripción del delito, sino que los hechos imputados no son constitutivos de un delito de prevaricación.

   En la misma situación de la recurrente, en cuanto que su participación en los hechos es posterior a la adjudicación de los contratos, se encuentran los acusados absueltos Norberto, Pablo y Genoveva, a los que se extenderá la absolución por no ser los hechos imputados constitutivos de delito de conformidad con el artículo 903 de la LECrim.

En el tercer motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 390 del CP. Sostiene que los informes emitidos por la recurrente no se encuentran entre los que está acreditada su antedatación por el análisis de los metadatos.

1. Las alegaciones del recurrente se dirigen más bien a sostener la inexistencia de pruebas que acrediten que los informes cuya autoría se le atribuye estuvieran datados en fecha anterior a la de su elaboración real, con la finalidad de incorporarlos a un expediente falso con el que se pretendía dar apariencia de legalidad a unos contratos adjudicados prescindiendo del procedimiento legalmente procedente.

   En definitiva, viene a alegar vulneración de la presunción de inocencia, lo cual ya ha sido examinado en el FJ 17 de esta sentencia de casación.

2. Como hemos reiterado, esta vía de impugnación de la sentencia, regulada en el artículo 849.1º de la LECrim, exige el respeto a los hechos probados, de forma que de incumplirse esta obligación podría inadmitirse el recurso, artículo 884.3º de la LECrim, lo que ahora permitiría la desestimación.

   En la sentencia se declaran hechos probados que la recurrente emitió esos informes haciendo figurar en ellos una fecha muy anterior. De lo cual es legítimo deducir que la finalidad de tal forma de proceder era ocultar la inexistencia de procedimiento alguno en la adjudicación de varios contratos, lo que ha sido considerado correctamente como constitutivo de un delito de falsedad documental.

   El motivo se desestima.

   Adhesión de Enriqueta

Enriqueta incorpora nuevas alegaciones al adherirse al recurso interpuesto por Marí Jose. Señala en primer lugar, que el Tribunal no debió entrar en el fondo del asunto, es decir, no debió establecer los hechos al apreciar la prescripción.

1. La prescripción puede tratarse como un artículo de previo pronunciamiento. Pero como hemos dicho en otras ocasiones, para apreciarla antes del juicio oral es necesario que de las actas de acusación, en las que se precisan los hechos imputados, resulte con suficiente claridad el transcurso de los plazos legales.

   En otro caso, es necesaria la práctica de la prueba, con la finalidad de establecer los hechos probados, su calificación y, en su caso, la prescripción.

2. En el caso, era necesario celebrar el juicio oral, para, tras la práctica de la prueba, precisar cuáles eran los hechos que debían considerarse probados, pues las acusaciones consideraban hechos delictivos constitutivos de prevaricación algunos que no estarían prescritos.

   Y, posteriormente determinar si procedía apreciar la prescripción. Por lo tanto, no podía prescindirse de recoger en la sentencia los hechos probados atribuidos a la recurrente y su calificación jurídica.

   El motivo se desestima.

En segundo lugar alega vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que no firmó ningún documento y que las claves de su cuenta pudieron ser utilizadas por cualquiera. Y que los metadatos pueden ser alterados.

1. De la valoración de la prueba contenida en la sentencia impugnada resulta la antedatación de los documentos incorporados al expediente, y la participación de la recurrente en la elaboración de los mismos.

2. Alega la posible manipulación de los metadatos y el acceso inconsentido a sus claves y ordenador. Sin embargo, aunque en abstracto tal cosa sea posible, en el caso la pericial ha descartado la manipulación, y no existe prueba ni indicio alguno de que otras personas accedieran a su ordenador con sus claves, pues dos testigos negaron que hubiera habido accesos no autorizados, y manifestaron que cuando algún empleado cambiaba de puesto el ordenador se reseteaba.

Además, tal como se razona en la sentencia impugnada, en relación con su participación en esa época en relación con los hechos enjuiciados, " quedó acreditado que la acusada colaboró en el pago de las facturas, lo que resulta no sólo de las conversaciones por teléfono y correo con el acusado Sr. Serafin, como dijo éste era la persona de contacto en el IPDC, sino porque su nombre aparece mencionado expresamente en los correos que aquel intercambia con el Sr. Jose Daniel y reporte al Sr. Feliciano como la persona a la que llamaba, junto a Genoveva, en relación al cobro ".

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega infracción, por aplicación indebida, del artículo 404 del CP. Sostiene que no puede ser cooperadora de un delito ya consumado y que su intervención tiene lugar con posterioridad a la adjudicación. Añade que el delito estaría prescrito.

El motivo debe ser estimado por las razones expuestas más arriba.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhieren Emma y Esperanza; ADADE; y Daniel y otros.

Contra la sentencia de instancia interpone recurso el Ministerio Fiscal en el aspecto relativo a la absolución, en base a la prescripción, de todos los funcionarios públicos acusados, Norberto, Pablo, Enriqueta, Genoveva y Genoveva, de los delitos de prevaricación continuada, y de falsedad continuada de los que se les acusaba.

En un primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega al infracción por aplicación indebida de los artículos 130 y siguientes, pues sostiene que, habiéndose realizado actos de ejecución del delito de prevaricación con posterioridad a 1 de octubre de 2004, habría entrado en vigor la reforma operada en el CP por la L.O. 15/2003, de manera que, al ser posible imponer la pena del delito continuado hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, el plazo de prescripción para el delito de prevaricación sería entonces de 15 años.

En un segundo motivo, con el mismo apoyo procesal, sostiene que al no ser aplicable la prescripción al delito de prevaricación, tampoco lo sería al delito de falsedad, dada la relación existente entre ambos en el caso.

1. Más arriba hemos afirmado que los hechos constitutivos de este delito se concretan en las resoluciones, verbales, de adjudicación de los contratos, y que los actos posteriores, una vez que los servicios ya habían sido prestados a satisfacción de las partes, carecían del contenido de arbitrariedad que exige este delito. Así pues, la preparación de documentos para confeccionar un expediente que diera apariencia de legalidad a la adjudicación y permitiera aprobar el gasto y emitir las órdenes de pago, constituye un delito continuado de falsedad, pero no de prevaricación.

   El Tribunal considera que los hechos atribuidos a los funcionarios absueltos son constitutivos de un delito de prevaricación, aunque acuerda su absolución al aplicar la prescripción.

   Sin embargo, de los hechos probados no resulta que ninguno de ellos tuviera participación en la resolución por la que se adjudican los contratos a las empresas Special Events, S.L. y Down Town Consulting, S.L.. Desde esa perspectiva, no podrían ser condenados como autores de un delito de prevaricación, aunque sí de falsedad que, sin embargo, estaría prescrito.

   A pesar de lo expuesto, por su interés, examinaremos las alegaciones del Ministerio Fiscal.

2. Tal como se razona en el escrito de recurso, la modificación del CP operada por la L.O. 15/2003 estableció que la pena del delito continuado podía alcanzar la mitad inferior de la superior en grado a la que correspondiera imponer según las reglas del artículo 74. En el caso de la prevaricación, ello suponía que la pena de inhabilitación podía superar los 10 años, lo que determinaría un plazo de prescripción de 15 años, que en el caso presente no habría transcurrido en forma alguna.

   La reforma entró en vigor el día 1 de octubre de 2004, de manera que para que fuera aplicable al caso sería necesario establecer que con posterioridad a esa fecha se ejecutaron actos propios del delito de prevaricación.

   En el caso, tales actos vendrían integrados por las órdenes de pago de fecha del mes de diciembre de 2004, que venían precedidas, en primer lugar, por la adjudicación, aunque fuera mediante una resolución verbal, ilícitamente acordada al haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, y con ello, infringiendo los principios que deben regir la contratación pública, y suprimiendo los controles legales; y, en segundo lugar, por las aprobaciones del gasto, consecuencia, a su vez, de las adjudicaciones y de la ejecución de los trabajos contratados a satisfacción de los contratantes. Argumenta el Ministerio Público que con esas órdenes se finaliza la actuación prevaricadora y que con ello se actúa eludiendo grosera y arbitrariamente la prestación de garantías impuesta legalmente. Cita en apoyo de su tesis el Auto de esta Sala de 9 de septiembre de 2015, en el que se aceptaba la competencia respecto de la Alcaldesa de Jerez en la fecha de los hechos, Sra. Maite, y a quien se atribuía una participación en los hechos, declarando el referido Auto que los hechos, que son los mismos que los de la presente causa, no estaban prescritos.

3. La cuestión, pues, se concreta en resolver si las órdenes de pago acordadas en el mes de diciembre, son resoluciones que puedan considerarse constitutivas del delito de prevaricación, en relación con lo anteriormente acordado.

   Esta Sala ya se ha pronunciado sobre ello. En la Causa Especial 24.490/2015, relacionada con estos mismos hechos, el Magistrado Instructor dictó Auto de fecha 5 de mayo de 2020, posterior por lo tanto al citado por el Ministerio Fiscal, en el que excluía la autonomía de las órdenes de pago a los efectos del delito de prevaricación: " Los actos situados en diciembre de 2004, a los que la acusación se aferra (las otras dos acusaciones no han hecho alegaciones al respecto) para tratar de mantener viva la acción penal, ni objetiva ni subjetivamente pueden reputarse prevaricadores. No son más que ejecución fiel de actos anteriores: lo ilegal en ese momento hubiese sido incumplir esos acuerdos en ejecución de los cuales se producían estos otros ya como algo automático que ni exigía una valoración autónoma (hubiese sido improcedente), ni gozaban de ámbito de discrecionalidad alguna más allá de comprobar que el pago (P) se correspondía con el acuerdo (O). Esa decisión -ejecutar los pagos ordenados y en la forma en que se había ordenado- era acto obligado. El margen de decisión autónoma se limita en ese momento a verificar que efectivamente se trata de la ejecución -pago de trabajos que se adeudan realmente pues habrían sido efectuados más allá de que su contratación fuese irregular- exacta y fiel -en el acto anterior se omitía la retención: si eso fuese prevaricación en ese momento habría que datarla- de lo acordado. Al efectuarse un pago ordenado en ejecución de un acuerdo administrativo ya producido y con plena eficacia, no existe obligación de revisar la legalidad de la orden y de sus antecedentes. No puede lanzarse por ello un reproche autónomo de arbitrariedad a esos pagos. La arbitrariedad, en su caso, se habría producido antes. Estamos ante meras consecuencias -agotamiento- de las decisiones prevaricadoras. En una sucesión de actos administrativos encadenados, si el primero es prevaricador no arrastra necesariamente a la condición de prevaricadores a los demás. Solo cuando alguno de ellos añada un plus de decisión arbitraria habrá un nuevo delito, en su caso en continuidad con el primero. Pero, por llegar a un ejemplo extremo, expedir una certificación del acuerdo prevaricador o de actos previos prevaricadores no constituye un nuevo acto prevaricador a adicionar a aquellos. Y no proceder de oficio a la anulación de actos previos arbitrarios tampoco constituye otro acto prevaricador: Si fuese así mientras existiese esa posibilidad de revisión o anulación, el delito no empezaría a prescribir, pues sería prevaricación, en alambicada e inadmisible construcción, la omisión del procedimiento revisor: (vid STS 371/2016, de 3 de mayo )".

   Esta decisión del Magistrado Instructor fue ratificada por esta Sala de apelaciones en Auto de 16 de abril de 2021, que resolvía el recurso de apelación contra aquel otro auto antes citado. En la resolución de la Sala se decía, como en parte ya se recogió más arriba: " La segunda cuestión que el auto reflejó fue la relativa a la eventual prescripción de la responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos investigados. Respecto a ella, el instructor subrayaba la constatación de determinas circunstancias de influencia. El auto resaltaba una de las cuestiones sobre las que giran los actuales recursos, concretamente la trascendencia de la fecha del 1 de octubre de 2004, pues la existencia de hechos delictivos perpetrados con posterioridad elevaba a quince años el plazo de prescripción del delito continuado de prevaricación, como consecuencia de que en esa fecha entró en vigor la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, a partir de la cual se estableció que el marco penológico previsto para los delitos continuados pudiera sobrepasar el máximo de la pena prevista para el delito cometido y subir hasta la mitad inferior de la pena superior. Eso determinaba que siendo la pena imponible al delito de prevaricación administrativa la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de hasta diez años, la modificación introducida respecto de la punibilidad del delito continuado amplía el espacio de punición hasta los doce años y medio de inhabilitación, comportando que el tiempo necesario para la prescripción (art. 131) pasara también de los diez años inicialmente previstos, a los quince años.

   La resolución impugnada recordaba el posicionamiento de esta Sala plasmado en el Auto de 10 de julio de 2015, recaído en la causa especial 20632/2014, en el que dijimos que: "De acuerdo a nuestra jurisprudencia cabe la prevaricación continuada respecto de realización sucesiva de actos arbitrarios de contratación municipal de una misma persona ( STS 878/02, de 17 de mayo ), sin que sea resolución a efectos de la tipicidad en el delito de prevaricación la mera ejecución de anteriores resoluciones. En este sentido las órdenes de pago, o las nóminas correspondientes a un contratado, son actos de trámite y de ejecución de una resolución pues "en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material o sobre el fondo del asunto" ( STS 411/2013, de 6 de mayo). El abono de los emolumentos de un contratado externo, convenientemente fiscalizado y comprobada la efectiva realización del servicio por el que fue contratado, no es una nueva resolución autónoma respecto del nombramiento no ajustado al ordenamiento sino acto de mero trámite respecto al anterior que sí constituye resolución". Sobre este criterio de la Sala, resaltaba que las contrataciones arbitrarias se habían realizado en enero de 2004, antes de la entrada en vigor de la mentada reforma, por lo que habrían prescrito en enero de 2014, y rechazaba también la pretensión suscitada por el Ministerio Fiscal de que otros actos posteriores a la contratación hubieran ampliado el periodo de actuación delictiva y, por ser posteriores también a octubre de 2004, el tiempo de la prescripción. Concretamente rechazaba que fueran resorte de esa extensión, tanto los pagos ("que a la postre una vez prestados los servicios se convertían en cierta forma en pagos debidos y por tanto justos o, al menos, no arbitrarios por sí mismos", decía la resolución), como haberse pagado sin retenerse ningún tipo de fianza por la administración pagadora, pues "la retención de la fianza solo cobra sentido mientras el servicio no se ha prestado. Una vez ejecutada la obra pierde su razón de ser salvo que subsistan riesgos. No hay irregularidad patente en el abono íntegro".".

   Y, más adelante, en relación con los argumentos del Ministerio Fiscal allí desarrollados y reiterados en este recurso, aunque no como principales, decía: " CUARTO.- El recurso del Ministerio Público discrepa de la decisión impugnada en lo relativo al momento de cómputo de la prescripción. La decisión judicial considera como "dies a quo" el momento en el que se adoptaron las resoluciones injustas, esto es, el tiempo en el que se firmaron los correspondientes contratos administrativos en enero de 2004. Frente a este posicionamiento, el recurso expresa que el Código Penal de 1995 introdujo una importante novedad respecto al cómputo inicial del plazo de prescripción, pues si el artículo 114 del Código Penal de 1973 decía que "El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido el delito", el redactado actual, en su artículo 132, prescribe que "Los términos del artículo precedente [los plazos de prescripción fijados en el art. 131] se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible".

   Defiende el Ministerio Público que la modificación de nuestra legislación supone una aproximación al Código Penal alemán que establecía en su regla 78 que "La prescripción inicia tan pronto como esté terminado el hecho. Si se produce posteriormente un resultado que pertenece al tipo penal, entonces comienza la prescripción a partir de ese momento". A partir de su observación, el recurso invoca la consideración doctrinal que ha destacado que para el Código Penal alemán lo esencial no es el hecho de la consumación del delito sino la terminación de este. Y con ello destaca que el iter criminis (según ha asumido la jurisprudencia de esta Sala) se integra por cuatro fases sucesivas: la primera consistente en la ideación del delito y sus actos preparatorios punibles; la segunda tocante a la ejecución del mismo, lo que da pie a las formas imperfectas de ejecución; la tercera sería la fase de consumación, con la consecución del resultado previsto y sancionado por la norma penal; y última sería la fase de agotamiento del delito, que comporta alcanzar con plenitud el último fin propuesto por el sujeto activo. Con todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que es evidente que el agotamiento entra dentro del concepto de infracción punible empleada por el legislador en el nuevo artículo 132 del Código Penal y que esa interpretación estaría en perfecta armonía con la doctrina jurisprudencial respecto al "dies a quo" para la prescripción de los delitos imprudentes, que establece que debe computarse, no desde cuando se realiza la acción imprudente, sino cuando se produce el resultado.

   La interpretación que se ofrece no puede tener acogida sin sustituir la opción de nuestro legislador por la de la legislación alemana. Es evidente que dentro de las distintas fases de la actuación criminal puede identificarse una última que hace referencia al agotamiento del delito, esto es, a la obtención por el sujeto activo de todo aquello que le llevó a optar por la transgresión de la norma penal. No obstante, nuestro legislador, ni ha fijado que el cómputo de la prescripción comience a partir del momento en el que desaparece toda proyección del delito en el mundo exterior, esto es, a partir de la terminación del hecho con el agotamiento de sus consecuencias, ni siquiera ha optado por acercarse a la posición alemana a la que el Ministerio Fiscal apela. El Código Penal de 1995 reafirma la posición que mantenía la legislación penal anterior, sin introducir ningún desplazamiento del momento inicial del cómputo de la prescripción. Si con anterioridad fijaba como dies a quo el momento de la comisión del delito, ahora fija el momento de la comisión de la infracción punible, reflejando así, con una expresión más precisa, que el momento inicial es el mismo para los delitos que para las entonces llamadas faltas (hoy ya delitos leves). Y si para las infracciones penales imprudentes debe esperarse al momento de la producción del resultado, no es por ninguna consideración al agotamiento de la infracción (que no resulta predicable en este tipo de supuestos), sino porque el resultado es el último de los requisitos necesarios para la punición de la imprudencia y sin este elemento no llegaría siquiera a existir el delito ( SSTS 994/99, de 1 de junio o 537/05, de 25 de abril ).

   El momento inicial de cómputo de la prescripción, como indica nuestro legislador y resalta la resolución impugnada, no es el de la terminación del hecho, sino el de la comisión del delito, esto es, desde la consumación de la infracción penal o, lo que es lo mismo, a partir de su perfeccionamiento por la producción del resultado típico (por todas, SSTS 1125/1999, de 9 de julio , o 17/2005, de 3 de febrero ). Esperar al momento del agotamiento del delito para iniciar el cómputo de la prescripción supondría colocarse en un margen de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo que nuestro Código Penal no contempla. Ni puede sostenerse que el robo de una joya o de un cuadro para su disfrute personal resulte imprescriptible, ni el robo del siglo demora el cómputo de la prescripción al momento en que sus partícipes terminen de dilapidar su fortuna. Tampoco un delito contra la ordenación del territorio pospone el cómputo de la prescripción al momento al que se le derrumbe la construcción indebidamente realizada a su propietario y promotor, como no lo hace nunca la decisión prevaricadora que se oriente a otorgarle indebidamente una licencia para construir en terreno no edificable. Es la producción del resultado típico la que determina el momento inicial de cómputo de la prescripción, y en nuestro ordenamiento jurídico su interrupción se produce "cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito", y no cuando, con posterioridad a la terminación del hecho, se produzca un posterior resultado que pertenezca al tipo penal" .

   Y, finalmente, señalaba que " a. No puede acogerse que la orden de pagar los servicios ejecutados y obtenidos a partir de una contratación irregular sea, en sí misma, una decisión susceptible de constituir un delito autónomo de prevaricación. El apartamiento de la legalidad es predicable de la celebración de los contratos, pero no es factible que se tache de ilegal o de injusto el pago de unos servicios irregularmente contratados pero que materialmente han llegado a obtenerse, pues lo contrario sí sería un claro supuesto de enriquecimiento injusto. Los acuerdos de ejecución no dependen de una decisión autónoma o discrecional como parece sostenerse, pues existe la obligación de pago cuando la deuda guarda correspondencia real con la obtención de una prestación y cuando esta surge de un acto administrativo dotado de plena eficacia, considerando que el ordenamiento jurídico administrativo no establece una obligación de revisar la legalidad de la decisión contractual y de sus antecedentes, ni tampoco ampara el enriquecimiento de la entidad pública con un correlativo daño al prestador del servicio".

4. Para sostener el carácter prevaricador de las órdenes de pago, se argumenta también que comportó una vulneración del orden de prelación de créditos y del artículo 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dado que se ordenó el pago mientras se desatendían otras obligaciones contraídas en ejercicios anteriores.

   En relación a esta cuestión, también en el Auto citado de 16 de abril de 2021, se decía: " En lo tocante a la decisión de que se materializaran los pagos en el momento en el que se hizo y con eventual quebranto de la prelación de créditos, es una cuestión que no puede desligarse de la esencia del delito de prevaricación administrativa, que exige de una resolución contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, y que es dictada sólo por voluntad o capricho.

   Esto no es predicable del supuesto enjuiciado. Es cierto que el tiempo en que se efectuaron los pagos que se traen a colación no fue el establecido en la ley, pero no lo fueron, por tardíos. Si consideramos la legislación vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, el artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, quedaban dentro de su ámbito de aplicación todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y la Administración, y para ellos se establecía que el plazo del pago que debía cumplir el deudor era el pactado entre las partes y, en su defecto, el de treinta días después de la fecha en que el deudor hubiere recibido la factura o, en su caso, desde la verificación de la conformidad del servicio facturado. En tal coyuntura, habiéndose pagado más tarde del plazo legalmente establecido, resulta inasumible que la ilegalidad de la orden de pago se pueda hacer descansar en que no se incrementó la demora o el retraso en el abono de las facturas que analizamos.

   Tampoco puede residenciarse la ilegalidad en que, dentro del plural retraso de las obligaciones legales de pago, el crédito que contemplamos fuera satisfecho con anterioridad a otras deudas anteriores y también exigibles.

   De un lado, porque nuestro legislador no ha previsto una protección penal de la prelación de créditos en supuestos en los que no hay una previsión o situación de insolvencia. Así, y en lo que aquí interesa, sólo se recoge la punición del favorecimiento de determinados acreedores cuando, en situaciones de insolvencia actual o inminente, se hagan actos de disposición patrimonial para pagar créditos no exigibles o, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, cuando se hagan actos de disposición patrimonial no autorizados para pagar a uno o varios acreedores con posposición del resto ( art. 260 CP ).

   De otro lado, porque para la protección penal dispensada a partir del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , tampoco se aprecia una inaceptable desviación del régimen regulatorio del cumplimiento de las obligaciones por las Administraciones públicas, ni un abandono radical del trato debido a sus distintos acreedores.

   En primer lugar, porque la Ley 3/2004 establecía que cuando el obligado al pago de la deuda dineraria incurriera en mora, debería pagar el interés pactado en el contrato o, en su defecto, el fijado por aquella Ley en su artículo 7 , concretamente la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación a subastas de tipo fijo efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

   En segundo término, no hay ninguna disposición normativa que, en situaciones de solvencia del deudor y de retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, pero sin existencia de ninguna colisión entre los distintos acreedores, determine que el pago de las deudas deba realizarse por el orden cronológico de su nacimiento. Incluso para supuestos de colisión entre acreedores, el Código Civil establece que los créditos comunes del artículo 1925 (los que no gozan de una preferencia concreta conforme al resto de preceptos reguladores de la materia), se deben satisfacer entre todos ellos sin preferencia o consideración a sus fechas (art. 1929.3.ª).

   Por último, el artículo 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, tampoco contiene ninguna previsión normativa de que sea la secuencia del nacimiento de las obligaciones la que determine el orden por el que las Administraciones públicas deben abordar su pago o cumplimiento, antes al contrario, cede la alineación del pago de los débitos a la decisión del Presidente. Concretamente expresa que "La expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente". No eludimos que el precepto resalta que el Plan de Disposición de Fondos debe recoger "la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores", pero no entraña esto una regla ineludible de pago por la antigüedad de la obligación. Ese canon no se proclama por la norma, cuando le hubiera resultado sencillo sintetizarlo. El precepto se limita a fijar unos criterios rectores pero que pueden confluir y resultar condicionados por otros cuya relevancia puede resaltar el Presidente, como, a mero ejemplo, puede ser la naturaleza del interés público atendido por el servicio que debe retribuirse, la urgencia de la prestación, los servicios o la naturaleza de las entidades acreedoras o, incluso, el distinto gravamen de los intereses pactados por demora para las diferentes obligaciones.

   Nuestra jurisprudencia ha indicado que la prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal precisa de un plus de antijuridicidad, de modo que la resolución cuestionada introduzca un grave trastorno de la actividad normal de los organismos públicos, lo que, conforme a lo expuesto, no es predicable de las nada infrecuentes decisiones de pago que escapan al orden cronológico de la facturación, incluso cuando sea el principal criterio de cumplimiento recogido en el Plan de Disposición de Fondos imperante en un Consistorio concreto".

   Consideraciones que se dan aquí por reiteradas, conduciendo a la desestimación de la alegación del Ministerio Público.

5. Por lo tanto, en el caso, en el que las órdenes de pago eran solamente ejecución fiel de lo resuelto anteriormente, sin que aportaran ningún elemento distinto relevante, dadas las circunstancias concurrentes de las que resulta que los trabajos ya se habían ejecutado a satisfacción de las partes, no puede entenderse que tuvieran entidad suficiente para constituir delito de prevaricación, por lo que el día de inicio del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en la fecha de la adjudicación de los contratos, lo que impide la aplicación de las normas del CP que entraron en vigor con posterioridad al 1 de octubre de 2004.

   En consecuencia, reiterando la doctrina de la Sala expuesta más arriba, el motivo primero se desestima, lo que conduce a la desestimación también del motivo segundo.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimamos parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Feliciano, D. Carlos Ramón y D.ª Marí Jose, así como la adhesión de D. Enriqueta, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala lo Penal, Sección Segunda, con fecha 20 de noviembre de 2019, en el rollo de sala nº 5/2016, pieza separada Ayuntamiento de Jerez, proveniente del procedimiento de las diligencias previas nº 275/2008, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida contra D. Faustino y otros ocho más, por un delito continuado de prevaricación y otros más.

   2. Declaramos de oficio las costas causadas en los presentes recursos.

   3. Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Faustino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala lo Penal, Sección Segunda, con fecha 20 de noviembre de 2019, en el rollo de sala nº 5/2016, pieza separada Ayuntamiento de Jerez, proveniente del procedimiento de las diligencias previas nº 275/2008, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida contra D. Faustino y otros ocho más, por un delito continuado de prevaricación y otros más.

   4. Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

   5. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala lo Penal, Sección Segunda, con fecha 20 de noviembre de 2019, en el rollo de sala nº 5/2016, pieza separada Ayuntamiento de Jerez, proveniente del procedimiento de las diligencias previas nº 275/2008, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida contra D. Faustino y otros ocho más, por un delito continuado de prevaricación y otros más.

   6. Declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Vicente Magro Servet Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   RECURSO CASACION núm.: 325/2020

   Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 31 de enero de 2022.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 325/2020, interpuesto por D. Carlos Ramón, D.ª Marí Jose, D. Faustino, D. Feliciano y el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala lo Penal, Sección Segunda, con fecha 20 de noviembre de 2019, en el rollo de sala nº 5/2016, pieza separada Ayuntamiento de Jerez, proveniente del procedimiento de las diligencias previas nº 275/2008, del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida contra D. Faustino y otros ocho más, por un delito continuado de prevaricación y otros más, que 1) condenaba a los siguientes acusados, como cooperadores necesarios de un delito continuado de prevaricación, a las siguientes penas: D. Faustino, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. D. Feliciano, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. D. Serafin, en su condición de extraneus y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Doña Clemencia, en su condición de extraneus y con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y de colaboración, a la pena de dos años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público. 2) Condenaba a los siguientes acusados, como cooperadores necesarios de un delito continuado de falsedad cometida por funcionario público, a las siguientes penas: D. Faustino, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las penas de tres años de prisión, doce meses de multa, con una cuota diaria de 100 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. D. Feliciano, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las penas de tres años de prisión, doce meses de multa, con una cuota diaria de 100 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y tres años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. D. Serafin, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las penas de dos años y tres meses de prisión, ocho meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y dos años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Dña. Clemencia, con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de dilaciones indebidas y de colaboración, las penas de un año y dos meses de prisión, cuatro meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, cuyo impago llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público. 3) Absolvía a los acusados D. Faustino, D. Feliciano D. Serafin y Dña. Clemencia de los delitos de fraude a la Administración Pública y delito de falsedad en documento mercantil. 4) Absolvía a los acusados D. Norberto, D. Pablo, Dña. Enriqueta, Dña. Marí Jose y Dña. Genoveva de todos los delitos por los que habían sido acusados: delito continuado de prevaricación, delito de fraude a la Administración Pública y delito continuado de falsedad en documento cometido por funcionario público. 5) Respecto a las costas, condenaba a los acusados D. Faustino, D. Feliciano D. Serafin y Dña. Clemencia al pago cada uno de 1/18 partes de las costas causadas, declarándose el resto de oficio. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones procesales de los acusados y el Ministerio Fiscal, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Procede absolver a los acusados D. Feliciano, D. Carlos Ramón y D.ª Clemencia del delito continuado de prevaricación por el que venían condenados, declarando de oficio las costas de la instancia.

Procede aplicar el artículo 65.3 del CP en relación al delito de falsedad documental por el que ha sido condenado como cooperador necesario D. Carlos Ramón, reduciendo en un grado la pena, que, teniendo en cuenta su participación y los argumentos plasmados en la sentencia de instancia, quedará concretada en 1 año y 3 meses de prisión, multa de 5 meses con cuota diaria de 20 euros y 1 año de inhabilitación especial.

Procede absolver a D.ª Marí Jose, D.ª Enriqueta, D.ª Genoveva, D. Norberto y D. Pablo del delito de prevaricación, al no ser los hechos imputados constitutivos de delito.