ATS 56/2022, 20 de Enero de 2022

ÚNICO.- Se esgrime un único motivo por infracción de precepto constitucional, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

1. El recurrente alega que la prueba practicada no acredita que la perjudicada estuviera embriagada y no pudiera prestar consentimiento. Respecto del delito de revelación de secretos, alega que no se acreditó que el vídeo que se envió fuera un extracto del mismo vídeo que se grabó durante la relación sexual. Por último, sostiene que no hay prueba que fundamente la fijación de una indemnización por responsabilidad civil tan elevada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos dicho en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Octavio, en la madrugada del día 16/2/20 estuvo en la discoteca Mambo sita en la Avda. Carrilet de l'Hospitalet de Llobregat, donde saludó a Angelina. a la que conocía de las redes sociales por haber mantenido en el pasado alguna conversación.

   Angelina. la madrugada del 16 de febrero de 2020 acudió a la citada discoteca Mambo con unas amigas alrededor de las 1:00 horas. Durante la noche, hasta aproximadamente las 5:00 horas, Angelina. estuvo consumiendo bebidas alcohólicas, tales como una botella de gin-tonic y cava.

   Debido a la cantidad de alcohol ingerido, encontrándose mareada y al no poder sostenerse en pie por sí misma, fue acompañada al exterior del local por unas amigas, donde vomitó.

   Advertida dicha circunstancia por el procesado, se ofreció a las amigas para llevarla a su casa utilizado los servicios de un taxista privado, que estaba en las inmediaciones de la discoteca, al que Octavio conocía.

   Las amigas accedieron a que fuera su acompañante, ya que éste les dijo que la conocía, manifestado incluso algunas circunstancias personales para inspirarles confianza tales como que conocía a su hijo y el nombre de este.

   Octavio introdujo a Angelina. en el taxi privado. Ella, debido a su estado de semiinconsciencia por la embriaguez, no habló durante el trayecto y precisó de la ayuda del procesado para apearse del taxi apoyándose en él para no caer.

   Subieron ambos hasta la vivienda de Angelina., donde Octavio abrió la puerta con las llaves de ella y la condujo su dormitorio, donde la desnudó y tumbó en la cama.

   Luego se desnudó él, colocó su teléfono móvil marca SAMSUNG, modelo SM-N950F número de IMEI NUM000, enfocando a la cama del dormitorio donde se encontraba Angelina. y la puso en modo de grabación, sin el consentimiento de la misma. La cámara grabó durante 36 minutos los actos efectuados.

   Octavio, con claro ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, conociendo el intenso estado de aturdimiento y embriaguez en que se encontraba Angelina., así como la incapacidad física para reaccionar y expresarse, viéndola inerte sobre la cama, se aprovechó de ese estado, le levantó y abrió las piernas, se tumbó sobre ella y la penetró vaginalmente.

   Pasados unos minutos le dio la vuelta quedando el cuerpo de Angelina., carente de todo impulso propio, tumbado boca abajo. A continuación, le levantó las nalgas, se las abrió, y la penetró analmente.

   Sin solución de continuidad, se separó de ella y volvió a darle la vuelta, dejándola tumbada boca arriba, se acercó poniéndose de rodillas junto a su cara, le abrió la boca, le metió el pene en la misma, al tiempo que le introducía sus dedos en la vagina.

   Seguidamente Octavio, la volvió a cambiar de posición, le abrió otra vez las piernas y la penetró de nuevo vaginalmente durante varios minutos, manteniendo ella una posición pasiva, sin control respondiendo su cuerpo con movimientos reflejos de las piernas por la mecánica de los embates de la penetración, apoyado él las manos en los hombros de ella, y apartándole él los brazos que de vez en cuando ella levantaba.

   A continuación, de nuevo, él se movió cerca de su cara mientras ella permanecía ladeada y con el rostro también apoyado del lado opuesto al procesado, paralizada y con los ojos cerrados todo el tiempo, sin capacidad alguna de reacción, se masturbó cerca de la cabeza de ella. Tras lo cual la volvió a penetrar vaginalmente.

   Durante el tiempo que el acusado la penetraba, la señora Angelina., permaneció con el cuerpo inerte, apática, inactiva, respondiendo a la estimulación de forma mecánica, o con movimiento reflejos, gimiendo emitiendo sonidos en varias ocasiones, algunos afirmativos "si, si, vale" otros de queja o lamento verbalizando "no, ya está, por favor, por favor" en varias ocasiones.

   En fecha 3 de marzo de 2020 el Juzgado de Instrucción n° 14 de Barcelona dictó una orden que prohibía al procesado aproximarse a menos de mil metros de Angelina. su domicilio o cualquier lugar que frecuente y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio. El mismo día fue notificado y requerido de cumplimiento, siendo advertido de las consecuencias legales del incumplimiento.

   Octavio, siendo consciente de la prohibición, a las 00.45 horas del día 4/3/20 envió un mensaje por Messenger a la Sra. Angelina. en el que le decía, " hola Angelina., quería pedirte que por favor me quitabas la denuncia. Me detuvieron 24 horas porque me acusas de abusos sexual. Y desearía que por favor retires la denuncia. Yo mostré un video donde tenemos relaciones sexuales. Ya lo he borrado y en el video comprueba que no te obligo ni te forcejeo xq tu también colaboraste. No quiero tener problemas Hacerme ese favor si, No te e hecho nada ni te robe ni nada. Mira que, igual no ganarás nada. Ahí se ve claro. E incluso tu dijiste que su grabara. Hazme el favor de retirar la denuncia ". A continuación, adjuntaba dos fotografías de secuencias del vídeo que había grabado con el móvil de aquel, en el que se ve al procesado penetrándola vaginalmente.

   Una parte de la grabación realizada por el procesado con su móvil, sin consentimiento de Angelina., (concretamente) de 24 segundos donde se ve el cuerpo desnudo de ésta y es penetrada por el procesado, la envió éste, a las 11.06 horas del día 16 de febrero de 2020 por mensajería whatsapp al teléfono NUM001 del que es propietario y usuario Luis con la escritura: "me fui a culear a una maje". Siendo respondido "Pizon va usted", "ta bueno".

   Angelina. acudió al Hospital Clínico el mismo día 16/2/20, ingresando a las 11:15 donde se le aplicó el protocolo para casos de sospecha de agresiones sexuales, constatando dolores vaginales y con resultado en el análisis de tóxicos, 0,42 g/l de etanol en plasma. Ha seguido control psicológico pautado durante los dos meses posteriores, por vía telefónica, debido a la pandemia por el Covid 19.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   El órgano de segunda instancia llega a la conclusión de que la perjudicada estaba en un estado de semiinconsciencia que le impedía consentir válidamente con base en las siguientes pruebas: en primer lugar, la declaración de la propia perjudicada, que afirmó que no recordaba nada desde las 3:30 horas hasta las ocho u ocho y media de la mañana del día de los hechos. Declaró que se despertó sobre esa hora, desnuda sobre la cama con vómitos y vio salir rápido de su habitación a un hombre alto y delgado. Su estado de embriaguez vino corroborado por el resultado de la analítica efectuada en el Hospital Clínic conforme al cual la perjudicada tenía un nivel de 0,42 gramos/litro en plasma de alcohol etílico. Además, prestó declaración su amiga que afirmó que la perjudicada había comprado una botella de ginebra y se la había bebido prácticamente toda; además, añadió que se encontraba muy mal, que no se podía mantener en pie y que tuvo que salir de la discoteca para vomitar y que necesitó ayuda para subir al taxi. También declaró el taxista que la llevó, quien afirmó que la tuvieron que levantar del suelo y la tuvieron que ayudar tanto para subir al taxi, como para bajar. Añadió que, durante el trayecto, no podía ni hablar; únicamente balbuceaba.

   La Sala de instancia realizó el visionado de la cinta a puerta cerrada y concluyó que la perjudicada se encontraba en un estado de intoxicación etílica plena. El órgano de apelación recoge que si bien, en la grabación a partir del minuto 8:09 se escuchan palabras de complacencia con la relación sexual por parte de la perjudicada, todo ello hay que situarlo en el contexto en que ésta estaba teniendo lugar. Es decir, teniendo en cuenta que ella se encontraba totalmente embriagada y con incapacidad para prestar un consentimiento real.

   En este sentido la sentencia de esta Sala 976/2021, de 13 de diciembre (citando una anterior de 13.9.2002), considera que el art. 181.1 CP tipifica una conducta no recogida en las normativas anteriores penales, en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Sigue la mencionada sentencia: "como expone la STS. 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

   Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 182.1 CP (actual art 181.4).

   Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles."

   La misma sentencia recuerda que "Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art. 181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. (...) que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

   Continúa la mencionada sentencia del año 2021 (en igual sentido la STS. 680/2008) diciendo que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

   En consecuencia, a la vista de la Jurisprudencia expuesta y de la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia y confirmada por el de apelación, debemos confirmar, como ya hiciera el órgano de segunda instancia, que no existió consentimiento válido.

   La siguiente cuestión a la que se refiere el recurrente es al fragmento del vídeo remitido a su amigo, que, según él, no pertenece al principal. La sentencia de apelación considera válida la conclusión a la que llegó el órgano de instancia, que afirmó que sí era parte del vídeo principal.

   Efectivamente, recoge la sentencia que esta conclusión es lógica, aunque el informe pericial no determine que el archivo 2 sea un extracto del archivo de vídeo 1. Y es lógica porque visualizado el vídeo corto (es decir, el fragmento a que se refiere el recurrente), se comprueba que la funda de la almohada y la manta son del mismo color en ambos vídeos; la habitación en la que suceden los hechos (del vídeo corto y del largo) es la misma; además, la cara de la mujer corresponde con la de la denunciante y ambos vídeos fueron extraídos del móvil del recurrente. Por otro lado, el vídeo fue enviado por el recurrente a un tercero el mismo día de los hechos, a las 11:06 horas.

   A la vista de los datos expuestos, procede confirmar la conclusión del órgano de apelación. A pesar de que el informe pericial no especificara que el vídeo remitido a un tercero era un extracto del vídeo grabado durante la relación sexual, la deducción de los órganos inferiores es lógica dadas las circunstancias concurrentes y que acabamos de citar.

   Por último, alega el recurrente su oposición con la cuantía determinada como responsabilidad civil como indemnización por los daños morales causados. Sostiene que no hubo daño físico y que tampoco hubo daño moral.

   Debe recordarse que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado de forma reiterada que la determinación de la cuantía de las indemnizaciones por responsabilidad civil le corresponde al órgano de enjuiciamiento y que, solamente, son revisables en casación, cuando sean manifiestamente excesivas o desproporcionadas, superen las cantidades solicitadas por las acusaciones o se fijen defectuosamente las bases para su determinación ( STS 107/2017, de 21 de febrero, entre otras muchas).

   Tal y como expusimos en, entre otras, nuestras SSTS 832/2007, de 5-10, y 643/2007, de 3-7, en estos casos, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007). Ya que cuando se trata de daños morales, y frente a los de naturaleza material y física, económicamente evaluables, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son sus consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base en que se fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 479/2012, de 13-6).

   Por otra parte, tanto la sentencia de instancia como la de apelación motivan la imposición de la responsabilidad civil, al margen de que los respectivos pronunciamientos sean contrarios al interés del recurrente.

   Así, se aprecia que la cantidad señalada por la Audiencia por este concepto no excede de lo solicitado por el Ministerio Fiscal (que pidió 40.000 euros), por lo que no se ha vulnerado el principio de rogación. A ello, se suma la evidente gravedad de los hechos, a los que hemos hecho referencia anteriormente. Por todo ello, no puede estimarse que, en relación con los hechos, la cantidad establecida sea manifiestamente desmesurada o desproporcionada.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por tanto, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 847.1.b) LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.