STS 64/2022, 27 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia instruyó Diligencias Previas de P.A. nº 95/2018, contra Gonzalo, por un delito de abuso sexual a menor y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 110/2019, dictó sentencia nº 486/2019, de fecha 23 de septiembre de 2019, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que en el el Rollo de Apelación nº 224/2019, dictó sentencia nº 213/2019, de fecha 16 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Ha resultado probado y así se declara expresamente que Gonzalo, con carta de identidad rumana nº 141843, mayor de edad y con un antecedente penal no computable a efectos de reincidencia, por un delito de violencia en el ámbito familiar, el día 31 de agosto de 2017, se encontraba junto a su amigo Justo y el hijo menor de este, Mariano, de 7 años de edad, en cuanto nacido en Valencia el día NUM000/2010, en un parque sito en las proximidades de la CALLE000 de Valencia.

En un momento dado, el padre del menor se ausentó para ir a orinar, dejando solo a Gonzalo con el niño, aprovechando Gonzalo, guiado por la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, para acariciarle al menor la pierna, por encima de la ropa, subiendo a continuación la mano hacia la entrepierna del niño, hasta cogerle de sus genitales.

Los hechos fueron denunciados por Carolina, madre del menor Mariano, el día 20 de enero de 2018.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gonzalo, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 2 años y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores de edad, durante el plazo de 6 años y de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Mariano, su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en que se encuentre el menor, así como de comunicarse con el mismo por tiempo de 4 años.

Se impone también a Gonzalo una medida de libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el siguiente contenido mínimo: 1) Prohibición de aproximarse a la víctima Mariano, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier otro que frecuenten, a menos de 300 metros, así como a comunicar con él en cualquier forma. 2) Obligación de participar en programas formativos de educación sexual durante el tiempo en que dure la medida de libertad vigilada.

Asimismo condenamos a Gonzalo a que indemnice a Mariano en la cuantía de 1000 € por daños morales, cantidad que será entregada a su madre Carolina, como su representante legal, con el interés legal del dinero incrementado en 2 puntos, desde la fecha de esta sentencia, hasta la de su total ejecución.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JOSE VIVO SORIANO en nombre y representación de D. Gonzalo.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Gonzalo:

Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECrim, por haber infringido el principio constitucional de presunción de inocencia que protege al recurrente, contraviniendo lo dispuesto en el art. 24 CE.

Segundo.- Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 56.3 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 192 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de enero de 2022.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 19-12-2019, Rollo de Apelación 224/2019, que confirmó la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 23-9-2019, Procedimiento Abreviado 110/2019, por abuso sexual a menor de 16 años, se interpone por el acusado Gonzalo el presente recurso de casación basado en tres Motivos.s El primero, por infracción de precepto constitucional con base en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. El segundo, por infracción de ley por aplicación indebida del art. 56.3 CP en cuanto a la posibilidad de imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores de edad. Y el tercero por infracción de ley por aplicación indebida del art. 192, en cuanto a la extensión de la medida de libertad vigilada impuesta en la sentencia.

Debemos, por ello, recordar como la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ya por los Juzgados de lo Penal. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia o ante la Audiencia Provincial, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En definitiva, de lo expuesto se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación y, por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De suerte que el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación, que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

Esto es, debemos insistir en que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 16-12-2019, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar el recurso que se reproduce en esta sede casacional. Estamos, en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir, de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

Analizando, conforme la doctrina expuesta, el motivo primero, se articula por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECrim, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia que protege al acusado, contraviniendo lo dispuesto en el art. 24 CE, al haber sido condenado a la pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de abuso sexual con menor de 16 años, sin haberse practicado prueba de cargo suficiente en relación con la comisión de dicho delito, al no concurrir los requisitos que la jurisprudencia exige para que la sola declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo; incredibilidad subjetiva de la víctima, necesidad de que el testimonio contenga datos objetivos corroborados por otros elementos probatorios, al no serlo ni el testimonio de la madre, ni el informe pericial sobre la credibilidad del niño. Por último, cuestiona el tratamiento que se ha dado a la declaración del acusado, al que parece que se le obliga a demostrar su inocencia, poniéndose de manifiesto la irracionalidad del proceso inferencial, al suponer una inversión de la carga probatoria.

2.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Previamente, habrá que señalar que en casos como el presente en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexual, es altamente frecuente, como precisan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 468/2019, de 14-10; 957/2021, de 9-12, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

- El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enumerada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y las víctimas, cuyos testimonios es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención expuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos del denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando puede atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio, entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

- El segundo parámetro de valoración de las declaraciones de las víctimas consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de las víctimas consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

   2.2.- En el caso presente -como ya hemos señalado- nuestra función revisora en casación debe centrarse en el examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   En este sentido, vemos que la cuestión de la presunción de inocencia se debate en el segundo de los fundamentos de la sentencia recurrida, en el que, tras una lectura detenida de la sentencia de la Audiencia puesta en conexión con el desarrollo de la vista oral, concluye que en la misma se hace un pormenorizado y cuidadoso estudio de la prueba que se desarrolla a presencia del tribunal, siendo en modo alguno aceptables las objeciones planteadas por la defensa. Así, analiza la declaración del menor haciendo suyo la conclusión de la sentencia de instancia que mantuvo en todo momento un relato idéntico en lo sustancial sin perjuicio de que pudiera existir alguna pequeña discrepancia; la declaración de la madre y el retraso en interponer la denuncia, teniendo presente, que tal como señala la STS núm. 658/2018 de 14 de diciembre (con mención STS 1028/2012, de 26 diciembre y 483/2015, de 23 de julio) la tardanza en denunciar los hechos en delitos de esta naturaleza resulta frecuente y en nada socaba la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima. Especialmente cuando se nos da una explicación razonable como el presente caso, no podemos olvidar que por la propia naturaleza del delito y afectar a un menor, es razonable el interés a que este no se vea sometido a los naturales inconvenientes que todo proceso conlleva, aun cuando, como ocurre en el supuesto de autos se haya tenido un tremendo cuidado en su tratamiento, la inexistencia de móviles espurios o de relaciones previas de los que se pudieran derivar móviles de odio o venganza; la prueba pericial como otro elemento a valorar, en relación al testimonio del menor, razonando la perito que le pareció creible. y por último la ausencia de una adecuada justificación por parte del acusado y la contradicción que pone de manifiesto la resolución.

   2.3.- Siendo así, ninguna de las objeciones del recurrente tienen la entidad suficiente para cuestionar la testifical del menor y rebatir los argumentos de las sentencias de instancia y apelación, sentencia esta del Tribunal Superior de Justicia que asume los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial y considera que el profeso argumentativo de ésta para dar plena credibilidad a la víctima fue correcto, razonable y ajustado a la lógica. También verificó el correcto cumplimiento de los parámetros -que no requisitos- que la jurisprudencia ha fijado para admitir la testifical de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   - Así, en cuanto a la declaración de la madre del menor y las objeciones que se realizan sobre su virtualidad probatoria por ser un testigo de referencia, en STS 152/2018, de 2 de abril, con cita s. 1251/2009, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

   Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

   Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

   De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

   El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

   Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

   No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

   Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

   - En relación a la pericial sobre la credibilidad del menor, hay que situar estas pericias en un ámbito adecuado, por cuanto cualquier psicólogo no está capacitado para este tipo de prueba que, por otra parte, -se adelanta- nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

   En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

   La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

   La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

   Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

   En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

   Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)".

   Consecuentemente y teniendo en cuenta las limitaciones de estas periciales, permitirían establecer que los menores no padecen patologías psicológicas, ni trastornos de personalidad, por tanto con la misma capacidad de decir verdad o mentir que cualquier persona y que lo que contaron a los peritos coincide con lo que declararon en el juicio. Y en tal sentido puede coadyuvar a formar la propia convicción del tribunal.

   - Por último la sentencia de instancia hace un riguroso análisis -asumido por la sentencia recurrida- de las declaraciones del acusado, detectando las lagunas y contradicciones de su versión de los hechos.

   Sobre este extremo es doctrina constante de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas STS 513/2014, de 24-6, que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

   Así la STC. 136/99 de 28.7, se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

1. La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contraindicios -como, v.gr.,- las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

   Por su parte esta Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6, tiene dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

   En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

El motivo segundo por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 56.3 CP porque, a pesar de lo manifestado por la sentencia recurrida, no consta que los derechos que cita dicho artículo hayan tenido relación con el delito cometido.

El texto del art. 56.3 exige en pasado que estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido. Es decir, no se relaciona los derechos afectados con el futuro, sino con el pasado y se exige que estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito, siendo que la condena impuesta al recurrente nada ha tenido que ver con los derechos enumerados en dicho precepto.

Alternativamente el art. 33.6 CP dispone: "Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código".

En el presente caso, el recurrente ha sido condenado a la pena principal de dos años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores de edad durante el plazo de 6 años, duración ésta excesiva que incumple lo dispuesto en el art. 33.6, y debería limitarse a los 2 años, duración de la pena principal.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar unas consideraciones previas.

3.1.- Es cierto, conforme señala, que el art. 56.1.3 CP, supedita la imposición de las penas accesorias que en el mismo se relacionan, entre ellas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio ... o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, conforme señalábamos en las SSTS 1121/2006, de 27-11 y 20/2007, de 22-1, en cada caso, por razones de proporcionalidad, el tribunal deberá imponer la pena accesoria que mejor se adecúe a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo, cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la pena accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc... que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo ( STS 244/2020, de 27-5).

Por ello, en relación a esta pena de inhabilitación especial, esta Sala ha expresado la necesidad de diferenciar cuando esta pena reviste el carácter de pena principal ( art. 42 CP) de aquellos casos en los que se impone como pena accesoria ( art. 56 CP). Frente a una serie de infracciones penales para las que, por la mera satisfacción de sus exigencias típicas, el legislador ya ha contemplado la imposición de la pena de inhabilitación especial (pena principal), se contemplan otros supuestos (pena accesoria) en los que la operatividad de la inhabilitación queda encomendada a una discrecionalidad judicial sujeta a dos limitaciones consistentes en: que la gravedad del hecho justifique ese mayor rigor punitivo, así como que la vinculación de la actuación ilícita, justifique, en términos de prevención general o especial, la imposición de la sanción elegida. El art. 56 CP exige, para que la inhabilitación opere como pena accesoria respecto de un determinado empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, o del ejercicio de la patria potestad, de la tutela, curatela, guarda o acogimiento o de cualquier otro derecho, que el ejercicio de esta función o derecho haya tenido una relación directa con el delito cometido; imponiéndose, en garantía del correcto ejercicio de la discrecionalidad judicial, que la sentencia determine expresamente esa vinculación como una manifestación más del deber de motivación establecido en el art. 120.3 CE ( SSTS 314/2017, de 3-5; 645/2017, de 2-10).

3.2.- En cuanto a la extensión de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores de edad y la denunciada infracción del art. 33.6 CP, es cierto que el delito por el que el recurrente ha sido condenado -art. 183.1, abuso sexual a menor de 16 años- no lleva como pena específica o principal, la inhabilitación especial referida, y por lo tanto podría entenderse que tiene la consideración de pena accesoria y de aplicación lo preceptuado en el nº 6 del art. 33 CP ("las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan otros preceptos de este Código") redacción dada por el artículo único, apartado 2º de la LO 15/2003, de 28-11, con vigencia desde el 1-10-2004, y que no ha sido modificado por las reformas del art. 33, de las LO 5/2010, de 22-6; y 1/2015, de 30-3. Consecuentemente, en los casos en que no sea de aplicación la excepción prevista en el precepto, la inhabilitación debería tener la misma duración que la pena principal impuesta.

Esta es la interpretación que esta Sala Segunda (vid. STS 42/2020, de 10-2) viene manteniendo en las siguientes sentencias:

1) STS 381/2009, de 14 de abril

FJ. 20º "... Dado que el art. 33.6 del Código penal establece que las penas accesorias "tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de éste Código", y que la Sala sentenciadora de instancia ha aplicado el apartado 32 del art. 56 del mismo Texto legal (inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art 579 del Código), habrá de estarse la la duración de la pena principal (en este caso, cinco años). El Tribunal de instancia, incorrectamente, y desconociendo aquel precepto, que parifica la duración de 'la pena accesoria a la pena principal, lo sitúa en tres años, sin mayor argumentación que considerar tal franja temporal "adecuada a las circunstancias del caso".

2) STS 58/2013, de 31 de enero .

FJ. 9º "... No obstante, la falta de motivación que se denuncia respecto a la concreta imposición de esta pena de inhabilitación especial afecta a otro aspecto en el que la queja debe ser estimada. Es el relativo a la extensión de la pena, que el Tribunal de instancia impone en extensión de un año, también sin motivación alguna. El Tribunal no explica al justificar las penas el por qué de su decisión, pero ha de entenderse, ante ese silencio, que la pena se impone como accesoria de la privativa de libertad. Y siendo así, el artículo 33.6 del Código Penal impone su adecuación a la duración temporal de la pena principal, lo que obliga a su reducción a esos límites, lo que se acordará en segunda sentencia".

3) Y a contrario sensu, tal como se deduce de la más reciente STS 458/2016, de 26-5:

"Amparado en el art. 849.1 L.E.Cr. por inaplicación del artículo 33.6 CP en relación al 56.3 y 40 del C.Penal que establecen la duración de la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión u oficio.

1. Nos dice el recurrente que conforme al art. 336 C.P., las penas accesorias deben tener una duración igual a la de la principal... por lo que, si se imponen 3 años y 6 meses de prisión, no puede a su vez castigarse con inhabilitación hasta 6 años.

2. Al recurrente no le asiste razón.

Como bien puntualiza el Fiscal, el recurrente tendría razón si se tratara de una pena accesoria, pero lo cierto es que se pidió, como pena principal, aunque facultativa, interesada por el Mº Fiscal con base en el art. 192.2 C.P, según redacción originaria antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2010 de 22 de junio, actualmente, después de la reforma del C. Penal por LO 1/2015, incorporado en el nº 3º de ese mismo artículo.

De ahí que se entienda correctamente impuesta esta pena facultativa, complementaria de la principal, que no posee el carácter de accesoria".

3.3.- No obstante lo anterior, en el caso presente la pena de inhabilitación impuesta tiene su específica regulación y apoyo legal, no en el art. 56.1.3, sino en el art. 192.3, último párrafo, CP, que expresamente prevé que a los responsables de comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis -que comprende los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, entre ellos el art. 182- ó V -delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, arts. 187 a 189 bis-, se les impondrá, en todo caso -no estamos, por tanto, ante una imposición discrecional o facultativa, sino imperativa-, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad -redacción coincidente con la impuesta en la sentencia de instancia- por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, en este caso dos años, lo que conllevaría un marco de 5 a 7 años, por lo que la impuesta de 6 años, estaría justamente en su mitad.

En base a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 192 CP .

La sentencia impone una pena de prisión de dos años por el delito de abusos sexuales a menor de 16 años, y en cuanto a la libertad vigilada, la de 6 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Conforme el art. 33.3 CP, son penas graves la prisión superior a 5 años, y el art. 33.4 dispone que son penas menos graves la prisión de tres meses hasta cinco años.

El delito del art. 183.1 prevé una pena de dos a seis años de prisión por abusos a menores de 16 años. Por lo tanto, se trata de un delito grave. El art. 192.1 CP dispone que la pena de libertad vigilada tendrá una duración de 5 años a 10 años, cuando se trate de delitos graves.

La alegación del recurrente de que el art. 183 CP prevé un rango de pena que va desde los 2 años (pena menos grave) a los 6 años (pena grave), por lo que se trata de una pena en abstracto que incluye los tramos de "menos grave" y "grave", debe valorarse la misma como una pena menos grave, pues lo contrario sería realizar una interpretación en contra del reo, vedada por nuestro ordenamiento jurídico, por dicha razón, la medida de libertad vigilada debería comprender una duración de 1 a 5 años, que es la prevista para los delitos menos graves, es contraria a lo dispuesto en el art. 13 CP que, de forma expresa resuelve la pretensión del recurrente en el apartado 4º: "cuando la pena por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo (delitos graves y delitos menos graves) el delito se considerará, en todo caso, como grave", norma que no es sino una regla especial para la determinación de la naturaleza de la infracción penal, en aquellos supuestos en los que la pena, por su extensión, no puede categorizarse conforme a las reglas expresadas en el art. 33 CP. Por ello, cuando la extensión de la pena fijada por el legislador se sitúa a caballo entre dos categorías que vienen definidas precisamente por su duración, el desvanecimiento de las referencias legales para la graduación, justifica la regla complementaria del art. 13.4 (vid. STS 392/2017, de 31-5).

Este es el criterio seguido por la sentencia recurrida, que desestima esta misma alegación trayendo a colación la STS núm. 239/2018 de 23 de mayo que con mención de la STS núm. 853/2014 de 17 de diciembre, literalmente señala que: "al imponer la medida de libertad vigilada, para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave, hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta". No pudiendo olvidar la recurrente que este delito (183.1º CP) lleva aparejada una pena de 2 a 6 años. Lo que según el artículo 33.2 determina su consideración de grave, determinando según el artículo 13 que deba calificarse este delito como tal.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).