STS 35/2022, 19 de Enero de 2022

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Primera, el 26 de noviembre de 2019, se dictó sentencia absolutoria a Marisa del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusada, y condenatoria a Higinio y Marisa de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados, que contienen los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que, el acusado Higinio, mayor de edad, en tanto nacido el NUM000 de 1986, condenado por sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2016 por delito de maltrato. por una agresión concreta al menor Pio, que provocó la intervención de la administración, decretando con fecha 10 de abril de 2014 el desamparo de los menores, su tutela urgente, autorizando el acogimiento cautelar; privado de libertad por esta causa desde el, día 12 de junio de 2015 hasta el 15 de julio de 2015, era la pareja sentimental de la acusada Marisa, con la que convivía en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000, no NUM001 de Palma, junto con los dos hijos de la misma, Serafina, nacida el, día NUM002 de 2009 y, Pio, nacido el NUM003 de 2010.

En el marco de esta relación de convivencia familiar, en fechas no determinadas pero anteriores al mes de abril de 2014, cuando los menores contaban entre 3 y 5 años de edad, respectivamente, de forma reiterada y constante, el acusado les gritaba y les sometía a agresiones físicas consistentes en puñetazos y golpes, llegando a lanzarles al suelo, sumiéndoles en un clima de terror. En una ocasión, golpeó a Pio en el rostro provocándole un extenso hematoma en toda la frente, Con tumefacción e imprentas dactilares, con pronóstico grave, por el que resultó condenado en sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2016. En otra, tiró fuertemente del brazo a Serafina, cayendo ésta al suelo, causándole una fractura de epífisis proximal de cúbito, a la que hubo que aplicar una férula y cabestrillo. De estos hechos era conocedora la madre de los menores, Marisa, que incluso presenció muchas de las continuas agresiones ejecutadas por Higinio sobre ambos menores, sin hacer nada para evitarlo.

En el marco de esta misma relación de convivencia y, en idéntico lapso temporal, el acusado Higinio, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cuando la menor Serafina contaba con entre 4 y 5 edad, en repetidas ocasiones, aprovechando que se encontraba a solas con la menor en el domicilio y el rol de figura paterna que había adquirido, despojándola previamente de su ropa, la sometía a frotamientos con su pene en zona vaginal y anal, causándole mucho dolor, e incluso aproximó su pene a la boca de la menor, no constando acreditado que llegara a introducírselo, eyaculando sobre el cuerpo de Serafina en numerosas ocasiones.

No consta acreditado que Marisa presenciara estos hechos o tuviera conocimiento de los mismos de otro modo.

Como consecuencia de la impactante vivencia traumática a la que fueron sometidos los menores -quienes tampoco recibían una alimentación e higiene adecuadas- presentaban importantes secuales que han precisado tratamiento terapéutico, cuyo pronóstico es incierto dado que se trata de menores desestructurados, muy dañados, con antecendentes conductuales de agresividad y con importantes déficits de afectividad, por lo que no puede descartarse que, con mucha probabilidad, resulten irreparables. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Higinio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 a) y d) del Código Penal, en relación con el art, 74 del mismo texto legal; respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de libertad vigilada por un período de 7 años.

CONDENAMOS a Higinio a la pena de prohibición de aproximación respecto de la menor Serafina a menos de 500 metros de su domicilio, centro de estudios, esparcimiento o cualquier lugar donde la. misma se encuentre y, de comunicación, por cualquier medio directo o indirecto, durante un período de 14 años, apercibiendo al acusado de que, el incumplimiento de las referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 del Código Penal.

CONDENAMOS a Higinio, como autor responsable de un delito de maltrato habitual previsto y penado en el art. 173.2 y 3 del Código Penal, respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la tenencia y porte de armas durante un período de cinco años.

CONDENAMOS a Higinio a la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de los menores Serafina y Pio, a su domicilio, centro de estudios, esparcimiento o cualquier lugar donde la misma se encuentre y; de comunicación, por cualquier medio directo o indirecto, durante un período de 8 años, apercibiendo al acusado de que, el incumplimiento de las referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 del Código Penal, con expresa imposición de las costas causadas en la presente causa, incluidas las costas de la acusación particular.

CONDENAMOS a Higinio a indemnizar a la menor Serafina en la cantidad 20.000 euros euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de abuso sexual por el que resultó condenado, con aplicación del interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC respecto de ambas cuantías.

Deberán abonarse al cumplimiento de los días en los que el condenado hubiera estado privado de libertad. También deberá abonarse el período de duración de las medidas cautelares impuestas.

CONDENAMOS A Marisa como autora de un delito de maltrato habitual cometido en la modalidad de comisión por omisión, previsto en el art. 173.2 y 3 del Código Penal, respecto del que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de los menores Serafina y Pio durante un período de 4 años, y a la pena de prohibición de aproximación a, menos de 500 metros de los menores Serafina y Pio, a su domicilio, centro de estudios, esparcimiento o cualquier lugar donde la misma se encuentre y, de comunicación, por cualquier medio directo o indirecto, durante un período de 7 años, apercibiendo a la acuéada de que, el incumplimiento de las referidas penas podría ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 del Código Penal.

CONDENAMOS a Higinio y a Marisa a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Serafina y a Pio en la cantidad de 10.000 euros que deberán abonar a cada uno de ellos, con aplicación del interés legal del dinero previsto en el art. 576 LEC respecto de ambas cuantías.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marisa del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Deberá ser abonado a Marisa el período de duración de las medidas cautelares impuestas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Higinio y Marisa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Higinio:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 851.1 LECr., por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 851.3 LECr., al no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, por no considerar cosa juzgada los hechos por los que fue condenado el recurrente en sentencia firme de 19 de septiembre de 2016.

   Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, en el sentido de obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala.

   Motivo Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 183.1 y 4ª d) CP, en relación con el art. 74 del mismo texto legal, al no concurrir los elementos nucleare que integran los tipos de las citadas infracciones criminales, con lo cual se conculca igualmente el art. 24.1 CE, referente al principio de presunción de inocencia.

   Motivo Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr. y con apoyo en el art. 5.4 LOPJ, al infringir y vulnerarse en la sentencia el principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE.

2. Marisa:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 851.1 LECr., por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la determinación del fallo.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 851.3 LECr.,al no resolverse sobre los puntos que haya sido objeto por la acusación y defensa por no considerar cosa juzgada la absolución de la recurrente en sentencia de 19 de septiembre de 2016.

   Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.2 al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., dado que los hechos que se declaran probados, se han infringidos preceptos penales del art. 173.2 y 3 CP.

   Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., en relación con el art. 24 CE.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Marisa se da por instruida del recurso presentado por la otra parte recurrente.

La representación procesal de Eliseo, impugna el recurso de casación formulado por el Partido Socialista Obrero Español, solicitando su inadmisión y en todo caso su desestimación respecto a Eliseo, con expresa imposición de costas al referido Partido Socialista Obrero Español.

La representación procesal del Institut Mallorquí DŽAfers Socials, se da por instruido de los recursos de casación formalizados, impugna los mismos, no dando lugar al mismo.

El Ministerio Fiscal queda instruido de los recursos formalizados, e interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 6 de octubre de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de 30 de noviembre de 2021 se suspende el señalamiento acordado para el 15 de diciembre de 2021, y por Providencia de 16 de diciembre de 2021, se procede a nuevo señalamiento para el 18 de enero de 2022.

El primer motivo se formula al amparo del art. 851.1º de la LECrim, por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo de la misma.

Transcribe la recurrente el párrafo segundo del relato fáctico de la sentencia de instancia desde " En una ocasión golpeó a Pio en el rostro provocándole un extenso hematoma en toda la frente, con tumefacción e imprentas dactilares, con pronóstico grave, por el que resultó condenado en sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2016. En otra, tiró fuertemente del brazo a Serafina, cayendo ésta al suelo, causándole una fractura de epífisis proximal de cúbito, a la que hubo que aplicar una férula y cabestrillo. De estos hechos era conocedora la madre de los menores, Marisa, que incluso presenció muchas de las continuas agresiones ejecutadas por Higinio sobre ambos menores, sin hacer nada para evitarlo." , afirmando que el mismo contiene expresiones que predeterminan que el juzgador va a condenar a la recurrente por un delito maltrato continuado en la modalidad de comisión por omisión.

En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

En tal sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la Sentencia 194/2018, de 24 de abril, afirmando que el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Las expresiones contenidas en el relato fáctico consistentes en que " de estos hechos era conocedora la madre de los menores (...) que incluso presenció muchas de las continuas agresiones ejecutadas por Higinio sobre ambos menores, sin hacer nada para evitarlo" , no contienen ninguna locución técnico jurídica, se trata de expresiones empleadas en el lenguaje común. Además, el hecho de que predeterminen el resultado condenatorio, ello no implica el vicio denunciado, sino que la sentencia es congruente, pues es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal, sin que en este caso la valoración jurídica ocupe el lugar de la descripción fáctica.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 851.3º de la LECrim, al no resolverse sobre los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, en concreto, por no considerar cosa juzgada la absolución de la recurrente por sentencia de 19 de septiembre de 2016, en relación al golpe recibido por el menor Pio en el rostro por parte del acusado Higinio, el cual sí fue condenado en la citada sentencia.

Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por el recurrente no se explica en que momento procesal alegó cosa juzgada, si fue en su escrito de defensa o en el trámite de calificación definitiva o en el correspondiente informe, además, existe una clara desestimación implícita de lo alegado con respecto a la recurrente, puesto que en el FD 7º tras hacer constar que concurre habitualidad en atención a la reiteración de actos de violencia acaecidos en un amplio marco temporal, ejercida sobre diferentes víctimas, razona que habiendo sido objeto de enjuiciamiento uno sólo de tales actos violentes, circunstancia esta última que no empecé la aplicación del tipo penal pretendido, en clara referencia al acusado, pero sin duda sin distinguir si la citada sentencia fue absolutoria o condenatoria.

Pero, es más, la recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El motivo se desestima.

1. Los motivos tercero y quinto se formulan por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos y, todo ello, en relación con el art. 24 de la CE.

Denuncia que conforme al relato fáctico existen dos agresiones, la sufrida por el menor Pio, sobre el que alega que se trata de cosa juzgada, y la rotura del brazo de la menor Serafina y que, con respecto a esta última, consta en autos un informe médico (f.57) donde consta que la menor se cayó de la cama y nada hizo sospechar en ese momento que fuera causada por agresión alguna, por lo que no se ha valorado correctamente el informe médico. Y, que no existen en la causa elementos probatorios suficientes para poder condenar a la acusada por un delito de maltrato habitual en la modalidad de comisión por omisión.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim;

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Al respecto lo que se declara probado es que el acusado " en otra ocasión, tiró fuertemente del brazo a Serafina, cayendo ésta al suelo, causándole una fractura de epífisis proximal de cúbito, a la que hubo que aplicar una férula y cabestrillo ".

   En el FD 3º se valora la prueba practicada a los efectos de poder afirmar que el acusado, en presencia de la acusada y sin que esta hiciera algo para evitarlo, tiró del brazo a Serafina causándole las lesiones que describe, basándose en la exploración realizada a la menor ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca, prestada de forma coincidente con Pio, así como las manifestaciones hechas ante la técnico 506 ratificadas en el juicio, reconoce que el acusado le tira fuertemente del brazo, atribuyéndole la autoría de la lesión que presentaba en el mismo.

   El tribunal afirma que " Por otra parte, no consideramos creíble el relato que ofrece la acusada (...) cuando atribuye la lesión que Serafina presentaba en el brazo a una caída de ésta de la litera. Ello porque la menor describe con rotundidad que tal lesión fue causada por el fuerte tirón del brazo llevado a cabo por el acusado que provocó su caída al suelo, y porque la propia acusada reconoce que se hallaba en el domicilio en ese momento y que, fue ella, la que llevó a la menor al hospital.".

   Se da credibilidad al testimonio de la menor, por lo que, si el documento nº 57 se encuentra en contradicción con lo declarado probado, ello es consecuencia de la valoración por la Sala de otros elementos probatorios, por tanto no estamos ante un problema de error en la apreciación de la prueba documental, sino de valoración probatoria, la cual le corresponde al Tribunal de instancia conforme al art. 741de la LECrim; además, el Tribunal puede apartarse de las conclusiones de los informes periciales, expresando, como ocurre en el presente caso, las razones que lo justifiquen.

4. También con errónea técnica casacional se denuncia por vía de infracción del art. 849.2 de la ley procesal, infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

   Se hace expresa referencia a que las declaraciones de las víctimas, que son las únicas pruebas de cargo que hay contra la Sra. Marisa, no reúnen los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle valor de prueba de cargo, ya que el relato es confuso y no están determinadas las lesiones en el tiempo.

   Por el Tribunal se valoran las declaraciones de los menores, afirmando que son persistentes, ya que han mantenido la incriminación a lo largo del tiempo en sus sucesivas declaraciones prestadas en el procedimiento, haciendo referencia al tiempo transcurrido y a la escasa edad de los menores, lo que les impedía ordenar el relato de forma cronológica, así como, que los recuerdos eran de episodios sueltos, pero pese a ello la Sala advierte una coincidencia sustancial entre las declaraciones prestadas y el acopio documental integrado en el cuadro de prueba y reproducido por los peritos intervinientes en el plenario.

   Se analiza con detalle la prueba documental consistente en el expediente tramitado ante la Fiscalía de Menores (Anexo II), donde se destaca el parte judicial que elabora el pediatra en el que se puede leer que el menor, de tres años de edad, es atendido el día 9 de abril de 2014 y se aprecia un extenso hematoma en toda la frente con tumefacción e imprentas dactilares, sugestivas de traumatismo no accidental, con pronóstico grave; las fotografías en las puede apreciarse que el menor Pio presentaba hematomas en ambos ojos; informes de la comisión técnica donde se detallan déficits de higiene y nutrición de los menores, y la rotura del brazo de Serafina.

   Por otro lado, analiza el tribunal el testimonio de los peritos de cada uno de los servicios que han intervenido en la causa, a los que los menores narraron los hechos, que demuestran no solo la persistencia en el testimonio sino también que corroboran su relato, haciendo expresa referencia a la técnico 506 del Servicio de Atención a la Infancia y Familia, que exploró a los menores, destacando que Serafina y Pio relataban como el "papa Higinio" era malo, les pegaba, y que su mama no les ayudaba, no hacía nada, narrando los episodios de rotura del brazo de la primera, y de los puñetazos en los ojos del segundo; también se analiza el testimonio de la técnico de la UVASI 175, o la técnico 332 que realizó el informe de credibilidad del testimonio de los menores, que considera creíble, y en el que entre otras cosas, en lo que aquí respecta, destaca la presencia de la madre en los actos de maltrato, sin que la misma hiciera nada, "no les salvaba".

   En cuanto a la verosimilitud, hace referencia la Sala a la declaración de la técnico 136, y a las declaraciones de los menores, así en relación a Pio se afirma que tiene un fuerte trauma, con agresividad, angustia y terror, que siempre identifica al agresor y dice "matar a Higinio, eres malo, te voy a matar, me has hecho daño", con miedo al castigo. Sin que se advierta en los menores indicio alguno de fabulación, ni de patología mental que pudiera empañar la credibilidad de su relato -visitas médicas y periciales-. Descartando los móviles espurios o ventajas de los menores como consecuencia de la revelación de los hechos.

   En consecuencia, siendo el control casacional de esta Sala en relación a la presunción de inocencia verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible podemos afirmar que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, respetando los parámetros jurisprudenciales sobre el estándar necesario exigible cuando estamos ante prueba de testigos víctimas.

   Los motivos se desestiman.

1. En el motivo cuarto se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 173.2 y 3 del Código Penal.

Denuncia la recurrente que ha sido condenada como autora de un delito de maltrato habitual cuando solo en los hechos probados constan dos episodios de supuesto maltrato y de uno de ellos ya ha sido absuelta, con lo que en todo caso no se podría aplicar en su persona "la continuidad del delito".

2. Como hemos dicho en nuestra sentencia 834/2021, de 29 de octubre, el delito de maltrato habitual del art. 173 del CP debe ser abordado como un problema social de primera magnitud y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria, pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de estas y de las propias víctimas.

   Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

   La STS 927/2000, de 24 de junio, a la que cita la STS 716/2009 de 2 de julio, realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP. -actual art. 173.2- que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SSTS 645/99 de 29 abril, 834/2000 de 19 de mayo, 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo.

   La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

   Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

   Por ello, la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

   Finalmente, en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

   La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

   Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem-, parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

   Lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras vías más.

   Dicho de otro modo, el delito de violencia o maltrato habitual es autónomo, tiene su propio radio de acción y se proyecta sobre un valor trascendente al de los actos concretos y singulares que definen la existencia de la habitualidad exigida por el legislador, cuestión de la que se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo, SSTS 232/2015, 98/2013 o 856/2014). Así, hemos señalado que "se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

   Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

   La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas.

   La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

   La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación".

   Como dijimos en la STS 232/2015, de 20 de abril, el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

   De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala, que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril; 834/2000 de 19 de mayo; 927/2000 de 24 de junio; 1161/2000 de 26 de junio; 164/2001 de 5 marzo; 105/2007 de 14 febrero; 1050/2007 de 20 de diciembre; 716/2009 de 2 de julio; 192/2011 de 18 de marzo; STS 765/2011 de 19 de julio; STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre).

   También la reciente STS 684/2021, de 15 de septiembre, describe las características del maltrato habitual, como tipo penal que evidencia con fuerza la humillación y sometimiento que sufren las víctimas en el hogar, bajo las siguientes notas a destacar a los efectos que nos interesan que: " f.- Se sanciona la misma habitualidad, por cuanto supone un plus de reprochabilidad penal por una conducta típica, antijurídica, culpable y punible cuya perversidad se exterioriza por la reiteración, que es lo que le dota de autonomía frente a los actos individuales que conforman la habitualidad y sin que de ello pueda inferirse un atentado a la prohibición del bis in idem, al tratarse de una manifestación autónoma que el propio texto penal considera de forma independiente a cada una de las formas en las que se manifiesta esta actitud violenta....

   j.- La conducta que se sanciona en el art. 173.2 es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.

   k.- En los casos de maltrato habitual que se prolonga a lo largo del tiempo puede haber concreción, o no, de fechas, y puede ser difícil que la víctima o víctimas las recuerden con detalle, ya que pueden referir el estado permanente del maltrato, pero en la mayoría de los casos se trata de una conducta repetitiva, lo que no provoca indefensión.

   l.- La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva.

   ll.- La apreciación de ese elemento de habitualidad no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

   m.- La habitualidad, así configurada, responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, hay prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación.".

3. Como hemos indicado, la habitualidad responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será, por tanto, conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación, por lo que al margen de que la acusada resultara absuelta por la agresión llevada a cabo por el acusado sobre el menor Pio, en el que le provocó un gran hematoma en la frente, la misma estaba presente, tal y como declaran los menores, sin que hiciera nada por evitar los golpes que recibían de su pareja sentimental.

   Pero, es mas, tal y como consta en el relato fáctico, también el acusado Higinio causó una fractura de epífisis proximal de cúbito a Serafina y, de forma reiterada y constante, el acusado les gritaba a los menores cuando contaban entre 3 y 5 años y les sometía a agresiones físicas consistentes en puñetazos y golpes, llegando a lanzarles al suelo "sumiéndoles en un clima de terror", de lo que era conocedora Marisa, quien conforme al relato fáctico " presenció muchas de las continuas agresiones ejecutadas por Higinio sobre ambos menores, sin hacer nada para evitarlo .".

   Por tanto, los hechos probados describen la habitualidad exigida en el tipo penal, como clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático, del que era conocedora la recurrente, quien además presenció diversas de las agresiones sufridas por sus hijos, sin hacer nada para evitarlo.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Higinio

El primer motivo se formula al amparo del art.851.1º de la LECr por consignarse en la sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo, al recogerse en dicho apartado de la sentencia expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales del fallo, ya que se indica en el párrafo primero del relato fáctico "En una ocasión, golpeó a Pio en el rostro provocándole un extenso hematoma en toda la frente, con tumefacción e imprentas dactilares, con pronóstico grave, por el que resultó condenado en sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2016 ".

El motivo coincide con el formulado, también como motivo primero, por la otra acusada y recurrente Marisa, por lo que, por las mismas razones expuestas en el FD 1º de la presente resolución, que damos por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias, procede desestimar el motivo porque el relato no contiene ninguna locución técnico-jurídica, se trata de expresiones empleadas en el lenguaje común.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo se alega infracción del artículo 851.3º de la LECrim al no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa, por no considerar cosa juzgada los hechos por los que fue condenado el recurrente en sentencia firme de 19 de Septiembre de 2016.

Afirma que los hechos referidos no han sido considerados como cosa juzgada, ya se recogen en la sentencia como hecho probado, fundándose la condena impuesta por un delito de maltrato habitual del art. 173.2 y 3 del Código Penal, a pesar de haber sido alegado por la defensa en su escrito de defensa y en el juicio oral.

La cuestión planteada ya ha sido analizada en el anterior recurso, en concreto en los FD 2º y 4º de esta resolución, así en cuanto al vicio de quebrantamiento de forma alegado, damos por reiterada la jurisprudencia citada y, hemos de concluir, que el mismo no se ha producido ya que como hemos expuesto la sentencia sí da respuesta expresa a la citada petición.

En cuanto a la infracción de ley que, con defectuosa técnica casacional, se denuncia dentro del motivo de quebrantamiento, damos por reproducido todo lo analizado sobre el delito del art. 173. 2 y 3 del CP, añadiendo otro argumento que le incumbe solo al acusado, que la condena previa por delito de lesiones puede utilizarse en el juicio de tipicidad de la habitualidad del artículo 173 2 y 3 CP. En efecto, la sentencia, conocedora de esa condena previa, recoge que el concepto de habitualidad puede construirse con condenas anteriores. No es que se vuelva a condenarse por ese delito leve de lesiones, es que esa condena sirve para construir la habitualidad, en los términos jurisprudenciales de la misma, tal y como hemos analizado.

El motivo se desestima.

El motivo tercero se basa en el artículo 849.2 de la LECrim, y en el mismo se alega error en la apreciación de la prueba, en el sentido de obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala.

En este sentido manifiesta, en idénticos términos que la anterior recurrente, que en el folio 57 del anexo I consta un informe médico de fecha 26 de noviembre de 2013 en el que se aprecia fractura a nivel de epífisis proximal del cúbito, decidiéndose aplicar férula y cabestrillo, refiriéndose a caída desde su cama.

La cuestión planteada ha sido resuelta en el FD 4º, al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

Los motivos cuarto y quinto se formulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los art. 183.1 y 4ª del CP, así como de los art. 5.4. de la LOPJ y 24 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Como señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 de las LECrim, las alegaciones del recurrente -hemos dicho en una histórica e incesante jurisprudencia de cita prescindible- han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia. El incumplimiento de este punto de partida, opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

2. El recurrente, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim, erróneamente, cuestiona la autoría del delito, discrepando del resultado probatorio que ha tenido en cuenta el tribunal de instancia con respecto al delito de abuso sexual, no respetando el relato fáctico en la medida que lo cuestiona.

   Por tanto, el recurso debería haberse interpuesto por la vía del art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE, no obstante, entendemos pues, que el mismo debe ser analizado, en base a la voluntad impugnativa del recurrente que se desprende de su escrito.

   En efecto, pese a la jurisprudencia citada anteriormente, afirmábamos, entre otras, en la STS 356/2019, de 10 de julio, que pese al empleo inadecuado de la vía del error de derecho para canalizar la queja que se plantea por tutela judicial efectiva o infracción del principio de presunción de inocencia, precisamente en aras a la tutela judicial efectiva invocada procede dar respuesta al motivo atendiendo a la voluntad impugnativa.

   Debemos partir de que cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en nuestra sentencia 555/2019, de 13 de noviembre, que: "acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria"...

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, resulta reiterada la jurisprudencia que afirma que, ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

3. En primer término, el relato histórico que debe ser respetado, en cuanto al primer extremo planteado en el recurso relativo a la continuidad delictiva en el delito de abuso sexual, dice: "En el marco de esta misma relación de convivencia y, en idéntico lapso temporal, el acusado Higinio, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, cuando la menor Serafina contaba con entre 4 y 5 edad, en repetidas ocasiones, aprovechando que se encontraba a solas con la menor en el domicilio y el rol de figura paterna que había adquirido, despojándola previamente de su ropa, la sometía a frotamientos con su pene en zona vaginal y anal, causándole mucho dolor, e incluso aproximó su pene a la boca de la menor, no constando acreditado que llegara a introducírselo, eyaculando sobre el cuerpo de Serafina en numerosas ocasiones".

   En esos hechos, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, está descrita la tipicidad - artículos 183.1 y 4 a) y d) CP- y la continuidad delictiva - artículo 74.1 y 3 CP-. El acusado, compañero sentimental de la madre biológica, con el ánimo de satisfacer su deseo lúbrico, abusó sexualmente de la niña, desnudándola y frotando con su pene las zonas vaginal, anal y bucal de la misma - 183.1 CP-, prevaliéndose de la edad de ésta de 4 y 5 años cuando ocurrieron los hechos - artículo 183.4 a CP- y de la posición de superioridad que le proporcionaba la convivencia, la relación sentimental con la madre, la delegación de funciones educativas que ésta hacía en el acusado, la edad de la menor, la diferencia de edades- 23 años- y el contexto de actuación que dejaban a la víctima en situación de absoluta indefensión- 183.4 d)-. Esos hechos los repitió en numerosas ocasiones - artículo 74 1 y 3 CP-, tal y como se refleja en el relato fáctico.

4. En íntima relación con lo anterior, como hemos indicado, el recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba practicada.

   El Tribunal valora la declaración de la menor, y como corroboración, en primer lugar, el testimonio de la técnico 506 del Servicio de Atención a la Infancia y Familia en concreto la revelación espontánea realizada por la menor Serafina el 17 de abril de 2015 a la citada perito mientras jugaban en el ordenador a un juego llamado el "bosque encantado", prueba que consistía en adivinar una palabra relativa a un sentimiento o emoción que debía cumplimentarse con la palabra "enfado", y la perito declaró que " la menor Serafina le dice que ponga "pipi" de forma insistente y, cuando le pregunta por qué quiere que ponga "pipi", le responde:. "...lo que me hacía Higinio, lo que me hacía Higinio que me hace sentir tan mal". En ese momento la perito afirma que detuvo el juego, le pidió Serafina que le explicara lo que le hacia Higinio. A continuación, la menor, triste, se levantó, se puso detrás de la perito, su espalda, acercando su cabeza un lado de la suya se pone respirar de forma jadeante fuerte la vez que acerca su cuerpo al de la perito y empieza darle golpes en la espalda intervalos regulares rítmicos, calificando la perito esta acción como "movimientos coitales". Afirma la perito que la menor le dice que se lo hacía muchas veces, en su cama cuando su madre se iba a comprar y no estaba en casa que, cuando la oía, la tapaba y se ponía a limpiar (...). También le dice que la tumbaba bocabajo, se ponía encima, le hacía mucho daño.".

   Afirma el Tribunal que la perito advirtió un comportamiento muy sexualizado en Serafina, y que realizó siete entrevistas con la misma con la finalidad de dar un tratamiento terapéutico al maltrato recibido y no a los abusos que según la misma " se desvelaron de forma limpia, espontánea y sin ningún matiz de inducción. Concreta que aun cuando en un informe anterior ya habla de "pipi", no verbaliza lo suficiente, significando que es muy difícil para una niña que ni siquiera entiende lo que explicar relatar estos hechos.".

   También se analiza por la Sala, entre otros testimonios, la declaración de la técnico de la UVASI 175 a la que también la menor refirió que " Higinio le hacía pipí encima", que " le hacía pipí con el pito en la espalda", que en aquel momento el relato era insuficiente para aplicar el resto de criterios, lo que era necesario para seguir investigando. Y, la declaración de la técnico 332 en el mismo sentido, si bien considerando el relato de la menor compatible con la existencia de tocamientos, afirmando que la menor se mostraba resistente a relatar los hechos y se limitaba a manifestar que Higinio le hacía "cosas", que la menor comienza a relatar los hechos del abuso cuando se suspenden las visitas de a madre y se lleva a cabo el acogimiento de la menor con una familia canguro, cuando está en un ambiente seguro, relatando que "la primera mención que le hace a la técnico relacionada con los abusos se produzca cuando ambas se encuentran en la escalera, y le dice que Higinio le hacía daño por delante y por detrás. También le dice que le metía una piedra y le hacía sangre (...) Sostiene la perito como hipótesis probable que la menor cuando habla de orina en realidad esté describiendo semen y, consecuentemente, eyaculaciones. Debemos significar que una niña de tan corta edad no tiene conciencia de lo que es una relación sexual, no conoce el concepto, sólo conoce la orina, para ella la única secreción que puede emanar del órgano reproductor masculino es la orina. No existe nada dentro de su rango conceptual que pueda segregar el pene que no sea "pipi". en este contexto, resultan extremadamente reveladoras las sensaciones que describe la menor cuando relata que el acusado orinaba sobre ella, cuando dice que se quedaba mojada y sentía frío.".

   En definitiva, el tribunal valora el testimonio de Serafina, que lo califica de persistente, avalado por las periciales que analiza, y creíble, con base al informe existente al respecto, sin que se detecte motivación espuria, por lo que considera que la prueba practicada es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siendo los parámetros analizados por el tribunal lógicos y coherentes, por lo que procede confirmar la condena impuesta al recurrente.

   Los motivos se desestiman.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).