ATS 12/2022, 16 de Diciembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución12/2022
Fecha16 Diciembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 12/2022

Fecha del auto: 16/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3023/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ATE/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3023/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 12/2022

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 4 de noviembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 47/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarrasa, como Diligencias Previas nº 109/2016, en la que se condenaba a Natividad como autora de un delito de estafa informática, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de trabajos de contabilidad o/y gestión económica, por tiempo de tres años superior a la pena de prisión. Se le impuso la multa de ocho meses a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se le condenó a indemnizar a PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNATIONAL SL con 697.180,09 euros por el perjuicio económico causado, con los intereses legales.

Se absolvió a Jose Manuel del delito que se le imputaba.

Se impuso a la condenada el pago de la mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Natividad, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 20 de abril de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Rodríguez Álvarez, actuando en nombre y representación de Natividad, con base en un único motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. Por su parte, la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Vázquez Senin, en nombre y representación de PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL SL y Teodoro presentó escrito en el mismo sentido.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se analiza el único motivo esgrimido por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

  1. La recurrente alega que, para la condena por un delito de estafa, es necesaria la concurrencia del engaño. La recurrente denuncia que el informe pericial aportado por su defensa no fue objeto de análisis ni valoración por el órgano judicial; sin embargo, la condena se apoyó en el informe pericial aportado por la acusación particular, cuyas conclusiones no están avaladas ni contrastadas. La recurrente insiste en que ella sólo tenía la formación básica y que no es creíble que la actividad contable de una empresa de tal envergadura no fuera supervisada por nadie; destaca que las desviaciones de saldos se deberían reflejar en la contabilidad de los Productos Especiales Neomedic International SL y le resulta sorprendente que ni los gestores de la empresa; ni los consultores financieros; ni el órgano de Administración de la actividad; ni la Junta de Socios se alarmaran. Incide en que el informe pericial de la defensa contradice, en muchos puntos importantes al de la acusación particular. Añade que no existió engaño, ya que "la persona engañada podía haber evitado fácilmente el error" y que, en este caso, no existió ánimo de lucro.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. En el supuesto de autos, se declaró probado Natividad desarrolló desde el año 2008 hasta febrero de 2016 labores propias de contabilidad, ordenando pagos y transferencias telemáticas para la mercantil Productos Especiales de Neomedic International S.L., empresa dedicada al comercio de aparatos médicos y ortopédicos al por mayor, de la que es administrador único Teodoro, también titular de la mayoría de las participaciones sociales.

    Durante el periodo comprendido entre octubre de 2008 y febrero de 2016 la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador y sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron, con ánimo de obtener un beneficio injusto, realizó un total de 464 transferencias bancarias con cargo a las cuentas bancarias de Neomedic Internacional S.L. y con destino a diferentes cuentas de titularidad de su (entonces esposo) Jose Manuel y de ella misma.

    En concreto la acusada realizó las siguientes transferencias:

    1) En fechas comprendidas entre noviembre de 2008 y enero de 2011, setenta y cinco transferencias desde la cuenta bancaria del banco Sabadell con número NUM000 titularidad de NEOMEDIC SL., con destino a la cuenta bancaria NUM001, de caja Girona (ahora Caixa Bank número NUM002) titularidad de los acusados, por importe global de 77.462,88 €.

    2) En fechas comprendidas entre febrero de 2009 y septiembre del 2011, nueve transferencias desde la cuenta bancaria del banco Sabadell con número NUM000, titularidad de Neomedic S.L., con destino a la cuenta bancaria NUM003 de Caja Madrid (ahora Bankia), titularidad de los acusados, por importe global de 7932,98 euros.

    3) En fechas comprendidas entre septiembre de 2009 y mayo de 2013, sesenta y nueve transferencias desde la cuenta bancaria del banco Sabadell con número NUM000 titularidad de Neomedic S.L., con destino a la cuenta bancaria NUM004 de Caixa d'Estalvis de Terrassa (actual NUM005 de BBVA), titularidad de los acusados por un importe global de 111.436,62 euros.

    4) A la cuenta de cotitularidad de la acusada y su marido nº NUM006 de la entidad CaixaBank, la acusada realizó las siguientes transferencias:

    - En fechas comprendidas entre noviembre de 2011 y mayo de 2014, ciento sesenta transferencias desde la cuenta del Banco Sabadell con nº NUM000, titularidad de Neomedic SL, por importe global de 278.309,10 euros.

    - En fechas comprendidas entre junio de 2014 y febrero de 2016, realizó ciento treinta y cinco transferencias desde la cuenta bancaria NUM007, titularidad de Neomedic SL, por importe global de 222.038,51 euros.

    La acusada Natividad realizaba tales transferencias ocultándolas bien bajo la apariencia de pagos realizados a proveedores duplicando y/o variando cifras en los apuntes contables; bien contabilizando dichas transferencias como pagos a proveedores que ya se habían realizado, generando un doble gasto en la contabilidad, bien contabilizando las referidas transferencias como pagos anticipados de proveedores que se aumentaban ficticiamente.

    Como consecuencia de la actuación descrita, la acusada obtuvo, en perjuicio de la mercantil Neomedic SL, un total de 697.180,09 euros.

    El motivo se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim, si bien, en su desarrollo la recurrente está realizando alegaciones propias de quien considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por inadecuada valoración de las pruebas de cargo, por lo que analizaremos el motivo desde esta perspectiva.

    El órgano de apelación es claro al afirmar que existió prueba bastante para la condena de la recurrente, y que ésta fue valorada adecuadamente. Y llegó a esta conclusión con base en la valoración que de las siguientes pruebas había efectuado el órgano de instancia: por un lado, la declaración del querellante. Así, el señor Teodoro declaró que a finales de marzo de 2008 había contratado a la recurrente para llevar las finanzas y la contabilidad de la empresa; para ello, le facilitó las contraseñas y claves bancarias de las que ella se sirvió desde ese mismo año para gestionar los cobros y pagos de la empresa; siendo ésta una operativa que realizaba ella casi en exclusividad. Por otro lado, la testifical de Enma, que se había encargado de la contabilidad de la empresa hasta 2008, fecha en la que, dada la expansión de la empresa, pasó a gestionar el comercio exterior y fue la recurrente la que pasó a realizar las tareas de las que ella se encargaba hasta entonces. Confirmó que era la recurrente quien, por vía telemática, y haciendo uso de las claves facilitadas, se encargaba de ordenar pagos y de cobrar facturas. Explicó que, al ser ella quien sustituyó a la recurrente cuando ésta se cogió la baja, advirtió que había varias transferencias que carecían de concepto, todas ellas realizadas a favor de la misma cuenta, que resultó ser titularidad de la recurrente y de su, entonces, pareja. Añadió que, durante dos meses, se encargó de examinar el libro mayor y repasar la facturación y comprobó que había gastos duplicados, transferencias contabilizadas tras ser divididas y apuntes "en las cuentas 4009" (era como se identificaba a las cuentas de anticipos a proveedores).

    En tercer lugar, se valoraron las declaraciones testificales de los responsables de las empresas Gestoría Vidalbana y EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT, que habían sido contratadas por el querellante para mayor seguridad en la contabilidad y fiscalidad, y que confirmaron que se habían encargado de comprobar la contabilidad de forma superficial, en términos absolutos, sin repasar la facturación, ni fiscalizar la corrección de facturas, pagos y gastos.

    Además, gracias a la pericial, el Tribunal pudo entender el mecanismo utilizado por la recurrente para desviar el dinero; por un lado, realizaba transferencias a cuentas propias desde las cuentas de la sociedad y atribuía esas cantidades a pagos realizados a proveedores duplicando y/o variando cifras en los apuntes contables, contabilizando dichas transferencias como pagos a proveedores que, en realidad, ya se habían abonado mediante tarjeta de crédito. Se generaba, así, un doble gasto en la contabilidad y, por otro lado, contabilizaba las referidas transferencias como pagos anticipados de proveedores que se aumentaban ficticiamente. En todos los casos, la recurrente alteraba la cuenta de destino, haciendo constar una propia.

    En quinto lugar, se valoró la declaración testifical de Gabriel, responsable del despacho VIDALANA que manifestó que su cometido se limitaba a comprobar y cuadrar los datos que había que presentar ante Hacienda. Añadió que advirtieron un saldo excesivo en las "cuentas 4009" e iniciaron un seguimiento, pero la recurrente, por un motivo u otro, no regularizaba el saldo. Por último, el informe pericial de Héctor, respecto del cual, el Tribunal consideró acreditadas 448 transferencias realizadas por la recurrente de cuentas NEOMEDIC a cuentas propias, causando un perjuicio total a la compañía de 697.180,09 euros.

    Por último, señala la sentencia de apelación que la versión exculpatoria de la recurrente carece de soporte probatorio; no hay prueba alguna de que actuara bajo las órdenes del querellante. Éste mismo explicó que su tarea en la empresa era fundamentalmente comercial, motivo por el que viajaba mucho y no podía controlar la actividad de la acusada.

    Además, el órgano de apelación expuso que la pericial aportada por la defensa se limitaba a señalar lo llamativo que "resultaba el uso contable que se estaba dando a las cuentas contables 4009, que provocaban unos saldos que llamaban poderosamente la atención". Ello evidenciaría, seguía el informe, una falta de control interno y externo eficaz y eficiente en el análisis de la contabilidad de la empresa.

    La Sala de apelación, confirmando el criterio del de instancia, considera que este informe parece hacer referencia al deber de diligencia y autoprotección pro parte del sujeto pasivo de estafa como causa de ausencia de tipicidad de la conducta.

    Esta Sala ha dicho que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla, sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado ( STS 109/2020, de 11 de marzo) .

    Pues bien, en el caso de autos no se puede decir que el perjudicado no tuviera cuidado. Recoge la sentencia de apelación que contrató a la recurrente por recomendación de otra mercantil en la que había desempeñado las mismas tareas y, en previsión de que él viajaba mucho, contrató otras dos empresas externas, la gestoría VIDALBANA que debía realizar un asesoramiento fiscal y la empresa EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT que debían controlar la adecuación de la contabilidad. El problema era que ambas funcionaban con base en los datos facilitados por la recurrente.

    En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

    Por otro lado, analizaremos la concurrencia del engaño y del ánimo de lucro necesarios en el delito de estafa y que, según la recurrente, no se dieron.

    En relación con el delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre

    Hemos dicho en la STS 539/2015, de 1 de octubre que La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de 2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

    - la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

    - la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos.

    En otro momento de esta misma sentencia, determinamos que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

    En similar dirección la doctrina más autorizada considera que los elementos del delito, con las salvedades señaladas, siendo semejante a los de estafa genérica. Se requiere ánimo de lucro; la manipulación informática o el artificio semejante equivale al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio, elemento que también se requiere. Igualmente, se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.

    "Transferir", es trasladar, cambiar de un lugar a otro, en el sentido del texto, ello constituye un proceso inmaterial y meramente contable que supone cargar débitos, descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotación a favor de otro sujeto, al que se reconoce, de esa forma, un derecho de crédito o a favor del que se realiza una cierta prestación o servicio, billetes de transportes que se cargan a otros, ingresos en cuentas corrientes ( STS. 860/2008 de 17.12), hacer transferencias bancarias por Internet de la cuenta de la empresa a la suya propia, abonos de salarios no debidos, cargos por materiales no suministrados, órdenes de pago falsas, etc.".

    En el presente caso, la actuación descrita en el factum, se corresponde con la definición que esta Sala realiza del artificio semejante. La Sala de instancia declara probado que la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador y sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron, con ánimo de obtener un beneficio injusto, realizó un total de 464 transferencias bancarias con cargo a las cuentas bancarias de Neomedic Internacional S.L. y con destino a diferentes cuentas de titularidad de Jose Manuel y de ella misma. El engaño existe en tanto en cuanto actuaba manipulando datos para alterar el patrimonio ajeno, lo cual conforme a la jurisprudencia expuesta, es constitutivo del elemento del "engaño" en los casos de estafas informáticas. El ánimo de lucro es indudable puesto que la beneficiaria de las transferencias era, en todo caso, la propia recurrente.

    En consecuencia, la subsunción normativa realizada por el Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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