AJPII nº 7 11/2022, 13 de Enero de 2022, de Avilés
| Ponente | JOAQUIN COLUBI MIER |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2022 |
| ECLI | ES:JPII:2022:1A |
| Número de Recurso | 922/2021 |
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 DIRECCION002
MARCOS DEL TORNIELLO, Nº 29-3ª PLANTA-DCHA., DIRECCION002
Teléfono: 985 12 78 94/95, Fax: 985 12 78 96
Correo electrónico: juzgado7.aviles@asturias.org
Equipo/usuario: JCM Modelo: IPP050
N.I.G. : 33004 41 1 2021 0006356
X25 INTERVENC JUDIC DESAC EJERCICIO PATR POTESTAD 0000922
/2021
Sobre OTRAS MATERIAS
INTERVINIENTE, DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL, Gloria
Procurador/a Sr/a.,
Abogado/a Sr/a., MARIA CARMEN NOVAS CAAMAÑO DEMANDADO D/ña. Florencio
Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.
AUTO número 11/22
Magistrado-Juez
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JOAQUIN COLUBI MIER.
En AVILES, a trece de enero de dos mil veintidós.
Por D ª Gloria, asistida por la letrada D ª MARIA DEL CARMEN NOVAS CAAMAÑO se ha presentado solicitud FRENTE A D Florencio, acompañada de los documentos considerados oportunos instando la tramitación del correspondiente expediente de Jurisdicción Voluntaria sobre la sobre la aplicación de la vacuna contra COVID- 19, y CONCEDER LA CAPACIDAD DE DECISION SOBRE LA ADMINISTRACION DE LA VACUNA A LA MENOR Noemi A SU MADRE Gloria, a fín de que reciba la vacuna completa en las pautas que sean recomendadas por las autoridades sanitaras.
Admitida la solicitud, se celebró la comparecencia prevista en el art. 18 LJV con presencia del demandado quien se opuso a esa decisión, y Ministerio Fiscal quien emitió informe oral solicitando que se atribuyera a la madre la decisión sobre la vacuna, una vez que todas las partes han dado sus argumentaciones y pudieron aportar las pruebas que consideran oportuna.
El art 156 del cc dispone que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
EL ART 86 DE LA LEY JURISDICCION VOLUNTARIA ESTABLECE QUE Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.
Por ello se puede concluir que la regulación legal es la siguiente; en cuanto al EJERCICIO:
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En sede de patria potestad:
* Supuestos de ruptura matrimonial:
En este punto existe un problema fundamental debido a la regulación contradictoria de nuestro derecho sustantivo en sede de patria potestad para los casos de ruptura del matrimonio y en sede de separación o divorcio.
Regla general : Ejercicio individual por el progenitor custodio:
ARTÍCULO 156.5 CC: SI LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ POR AQUEL CON QUIEN EL HIJO CONVIVA (...).
Excepción : Ejercicio conjunto:
Continúa el citado precepto: "(...) SIN EMBARGO, EL JUEZ, A SOLICITUD FUNDADA DEL OTRO PROGENITOR, PODRÁ, EN INTERÉS DEL HIJO, ATRIBUIR ALSOLICITANTE LA PATRIA POTESTAD PARA QUE LA EJERZA CONJUNTAMENTE CON EL OTRO PROGENITOR, O DISTRIBUIR ENTRE EL PADRE Y LA MADRE LAS FUNCIONES INHERENTES A SU EJERCICIO."
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En sede de separación y divorcio:
- Regla general : Ejercicio conjunto.
ARTÍCULO 92.4 CC: "LOS PADRES PODRÁN ACORDAR EN EL CONVENIO REGULADOR O EL JUEZ PODRÁ DECIDIR, EN BENEFICIO DE LOS HIJOS, QUE LA PATRIA POTESTAD SEA EJERCIDA TOTAL O PARCIALMENTE POR UNO DE LOS CÓNYUGES".
- Excepción : Ejercicio individual, sólo cuando así sea acordado en convenio regulador o judicialmente en beneficio de los hijos.
OPINIÓN DOCTRINAL: Que en el artículo 156 CC se suprima la alusión a los supuestos de separación, en cuyo caso, en el artículo 92 CC debería introducirse que la regla general es el ejercicio conjunto también en caso de separación y divorcio, o introducir una remisión a la regla general del artículo 156 CC.
CONCLUSIÓN: Será la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que determine el régimen de ejercicio de la patria potestad, que podrá establecer un ejercicio conjunto de la madre, distribuir entre la madre y el padre las funciones inherentes a su ejercicio, o atribuir su ejercicio a uno de ellos, en cuyo caso llevará acompañada la guarda.
CONFLICTOS ENTRE LOS PROGENITORES TRAS LA RUPTURA MATRIMONIAL :
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TOMA DE DECISIONES : El progenitor no custodio tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación integral del menor, lo que conduce a distinguir entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que corresponden al progenitor custodio (o al no custodio mientras el menor se encuentre en su compañía), y actos de ejercicio extraordinario, que precisan el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, resolución judicial que atribuya a uno u otro la facultad de decisión.
- ACTOS DE EJERCICIO ORDINARIO :
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CONFORME AL USO SOCIAL Y A LAS CIRCUNSTANCIAS: Actos que afectan a la vida cotidiana del menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y que se repita con cierta frecuencia en la práctica. Las decisiones serán adoptadas por el progenitor custodio o por aquél con quien el menor se encuentre en cada momento.
Ejemplos: Obtención de información educativa o sanitaria; entrevista con el profesor; solicitud de duplicado de boletín de notas; información escolar sobre incidencias cotidianas del menor escolarizado; solicitud de historia clínica,...
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URGENTE NECESIDAD.- Situaciones urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda perjudicar al menor. En este caso las decisiones las adoptará el progenitor con quien se encuentre el menor en cada momento, si bien debiendo informar inmediatamente al otro.
Ejemplos: en el ámbito escolar: autorizar al niño para acudir a excursiones, solicitar becas o ayudas, adquirir material escolar, inscribirle en el comedor o en el servicio de autobuses, delegar en un familiar la recogida del menor en el colegio, ...; en el ámbito sanitario: llevarle al médico en caso de accidentes de escasa importancia o enfermedad leve, revisión pediátrica, vacunas, fármacos, decisión en caso de importancia vital, dando cuenta inmediata al no custodio; en el ámbito doméstico: alimentación, ropa y calzado, ocio.
- ACTOS DE EJERCICIO EXTRAORDINARIO .- Aquellos de gran trascendencia, como por ejemplo la elección lugar de residencia, elección de colegio, decisión de someter al menor a tratamientos médicos o intervención quirúrgica, elección de confesión religiosa, actividades de ocio o deporte de cierto riesgo, viajes a lugares conflictivos, actividades extraescolares,...
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