STSJ Murcia 703/2021, 21 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 703/2021 |
| Fecha | 21 Diciembre 2021 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00703/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2020 0001279
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000204 /2021
Sobre: EXTRANJERIA
De Dña. Lina
Representación D. JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Contra. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación ABOGADO DEL ESTADO
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 204/2021
SENTENCIA Núm. 703/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 703/21
En Murcia, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.
En el rollo de apelación núm. 204/21, seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 75/21, 14 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 185/20, tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D.ª Lina, representada por el Procurador Sr. Díaz Morales y asistida por el Letrado Sr. Zambudio Calmache, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada, remitió los autos junto con el escrito presentado a la Sala, que designó a la Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 16 de diciembre de 2021.
La sentencia apelada estima parcialmente la demanda de recurso contencioso-administrativo formulada por el Letrado Sr. Zambudio Calmache, en nombre y representación de D.ª Lina, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Murcia de 24-02-2020, expediente NUM000, por la que se acuerda su expulsión del territorio español, prohibiéndole la entrada en el mismo por un período de 10 años, rebajando la prohibición de entrada a cinco años, y manteniendo el resto de la resolución objeto de recurso; todo ello por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, al encontrarse irregularmente en el territorio español, constando que además tiene antecedentes policiales y penales al haber sido condenada en Sentencia de 17/06/2014 en la causa Procedimiento Abreviado 40/2013 dictada por la Audiencia Provincial, Sección Primera, de Albacete; y por delito de organizaciones criminales, por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, por un delito de robo con fuerza en las cosas y por un delito de receptación; constando extinción de la autorización de residencia de larga duración el 13.10.2015; por lo que su situación es irregular.
Comienza la sentencia apelada examinando la alegada inadecuación del procedimiento preferente para la tramitación del expediente de expulsión, trascribiendo el fundamento de derecho quinto de la STS 1118/2015 para desechar dicha alegación, pues en el acuerdo de inicio se hacen constar las circunstancias que motivan que se acuerde la tramitación por el procedimiento preferente, recogiendo el riesgo de incomparecencia, el riesgo que supone para el orden público dado el delito por el que se encuentra ingresada en prisión, así como no ser titular de ninguna autorización y no acreditar arraigo alguno ni medios económicos ni posibilidad de obtenerlos. Por lo que no se ha producido ninguna merma de sus derechos de defensa.
Rechaza la prescripción de la sanción ya que, al ser una infracción permanente, mantiene efectos en todo momento mientras se mantenga la situación irregular. También rechaza la alegación referida a que la expulsión acordada en base al art. 57.2 de la LO 4/2000 estaba recurrida ya que no ha aportado prueba alguna al respecto.
En cuanto al defecto formal de identificación del Instructor y Secretario, señala la sentencia que aunque no se realiza con nombres y apellidos, sino con los números de carnés profesionales, de acuerdo con el art. 220 RD 557/2011 y 116 RD 2393/2004, el Instructor y Secretario deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, y, conforme al art. 17 del RD 1484/1987, de 4 de diciembre, y por razones de seguridad están legitimados para facilitar su número de registro personal y unidad administrativas; estando, por tanto, identificados de forma correcta. Y, en cualquier caso, esta omisión, por sí sola, no origina indefensión.
Sobre la alegada falta de motivación, considera la sentencia que el acuerdo recurrido está debidamente motivado, pues constan en el mismo, tal y como impone la Ley 39/2015, los hechos que se imputan, el precepto infringido y la sanción impuesta; habiendo tenido pleno conocimiento la interesada de las razones de
la decisión sancionadora, como lo acredita su impugnación en sede jurisdiccional. Por lo que no cabe alegar indefensión
En cuanto a la falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción, concurriendo los presupuestos necesarios para la aplicación de la Directiva 2008/115/CE, tanto para el no retorno como para la concesión de plazo para el retorno voluntario, cometida la infracción grave del art. 53.3.a) de la LO de Extranjería, esta prevé que la sanción a imponer pueda ser la de multa, art. 55.1.b), o expulsión, art. 57.1; en ningún caso ambas, art. 57.3. En todo caso, para la graduación de las sanciones, el órgano competente, para imponerlas, debe ajustarse a criterios de proporcionalidad, art. 55.3. Al respecto, se remite a la sentencia del TSJ de Madrid de 17-04-2017, recurso 1177/2016, de la que reproduce una parte amplia de su contenido. También, a la STJUE de 08-10-2020, asunto C-568/19, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, mediante auto de 11 de julio de 2019, y a la del TS n.º 366/2021, de 17 de marzo, respecto a la sanción de expulsión y no de multa. En cuanto a las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión, se remite a la Instrucción de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior 11/20, de 23 de octubre.
Es cierto que la recurrente está en España desde el año 2004 y que aquí convive con su pareja, su hija, la pareja de esta y su nieta. Pero no se puede desconocer que la recurrente ha sido condenada por sentencia de 17-06-2014, por un delito de organización criminal, a la pena de dos años de prisión, por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, edificio, o local abierto al público, a la pena de 4 años de prisión y por un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de 2 años de prisión, y por un delito de recepción, a la pena de 1 año y cuatro meses de prisión; delitos que se considera que atentan contra el orden público. Sobre el concepto de orden público, recuerda lo establecido por el TSJ de la Región de Murcia en sentencia de fecha 04-12-2015, que en parte reproduce.
Los delitos por los que ha sido condenada la recurrente atentan contra el orden público, y así lo consideró ya el TJUE en relación al delito de integración en organización criminal en la sentencia de fecha 23-11-2010, asunto C-145/09, en relación al tráfico de drogas, debiendo tener en cuenta que la recurrente ha sido condenada, además de por esa integración en banda organizada, por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada o establecimiento abierto al público, que afecta claramente al concepto de orden público, en su sentido de seguridad y paz pública, siendo de los que causan grave alarma, debiendo tener en cuenta que estos dos delitos, junto con los otros dos por los que fue condenada, deben prevalecer sobre el hecho de tener pareja en España, al ser su hija mayor de edad y tener su propia unidad familiar; por lo que de la conducta de la recurrente no resulta de apreciación ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 200/11/CE. Además, la concesión de un plazo para el retorno voluntario tiene como finalidad que el extranjero pueda preparar su regreso a su país, estando la recurrente ingresada en prisión, por lo que carece de sentido concederle ese periodo para el retorno voluntario.
En cuanto a la falta de aplicación del RD 240/2007, al tratarse de la pareja de hecho de un ciudadano español, por lo que sería de aplicación en régimen previsto en el mismo y no en el R.D. 557/2011, se remite a la sentencia del TS n.º 1472/2020, de 10-11-2020, en lo que se refiere al caso de expulsión acordada por el art. 53.1.a) de la
L.O. 4/2000, de extranjero casado con ciudadana española; y concluye que lo que se determina es la necesidad de motivación de la expulsión en estos supuestos, motivación que resulta de los delitos por los que ha sido condenada la recurrente, que atentan contra el orden público, pero, admitiendo la aplicación del RD 240/2007, resulta claramente que su conducta esta incurso en la causa de expulsión prevista en el art. 15 del mismo.
Y ello conforme al sentido de orden público establecido ya por la STJCE de 10 de julio de 2008 y conforme al reseñado anteriormente y establecido por el TSJ de Murcia.
Por lo que respecta a la falta de proporcionalidad en la extensión en la que se impone la prohibición de entrada, 10 años, y en atención a las...
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