STS 995/2021, 16 de Diciembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución995/2021
Fecha16 Diciembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 995/2021

Fecha de sentencia: 16/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 331/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/12/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: JAS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 331/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 995/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

  3. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  4. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 331/2020 interpuesto por D. Ernesto, representado por la procuradora Dª. María Dolores Enríquez Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Adolfo Manuel Echevarría MárquezCésar Gandarias Badiola; contra Sentencia de fecha 17 de octubre de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede en Granada, en el Recurso de Apelación nº 134/2019 por delito continuado de apropiación indebida.

Ha sido parte D. Horacio, representado por la procuradora Dª. Cristina Caballero Ruiz-Maya, bajo la dirección letrada de D. Manuel García Orellana, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, el 20 de diciembre de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Horacio como responsables de un delito continuado de apropiación indebida que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Este Tribunal da como probados los siguientes hechos:

El día 28 de marzo de 2012 el acusado Horacio comenzó a prestar sus servicios en la empresa PROINCICO S.L.U., que tiene su domicilio social en Córdoba, y de la que era administrador único el denunciante Ernesto.

Después de varios años, concretamente en 2016, el Sr. Ernesto tuvo conocimiento de que el acusado, a través de la entidad FINAC, llevaba a cabo a espaldas de la entidad que lo contrató como gestor financiero y agentes en la intermediación inmobiliaria diversas operaciones con los clientes de PROINCICO, S.L.U., consistentes en el cobro, a modo de comisiones, de determinadas cantidades a los clientes cuya venta de sus inmuebles había confiado a PROINCICO, S.L.U. por las gestiones que el acusado asumía en la tramitación de las liquidaciones del impuesto de plusvalía municipal.

Así las cosas, y enterada la mercantil del desarrollo de esta actividad para la que no estaba autorizado, con fecha 18 de marzo de 2016 se comunica al acusado carta de despido del puesto de trabajo, llegándose con posterioridad a conocimiento de cuatro concretos hechos:

  1. Con fecha 22 de junio del año 2016, las hermanas Brigida, Eva María e Aida comunicaron al responsable de la entidad PROINCICO, S.L., Ernesto, que habían recibido del Ayuntamiento de Córdoba requerimiento para el pago del impuesto de plusvalía, toda vez que no había sido éste liquidado, pese a que le habían entregado al acusado Horacio la cantidad de 1200 € para el pago de citado impuesto, cantidad de la que éste se había quedado en su beneficio. Esto dio lugar a que Ernesto, para evitar perjudicar el nombre de la empresa y satisfacer a las referidas clientes, se hiciera cargo del importe que se adeudaba, que ascendía a la cantidad de 1431 ,04 euros, incluidos los intereses. En vista de que ésta cantidad fue objeto de compensación a través de una pacto celebrado en el curso del procedimiento de despido, en el que sólo recibió el acusado la cantidad de 700 euros, renunciando éste a la muy superior cantidad que le correspondería en concepto de indemnización por los años trabajados, el señor Ernesto no reclama nada por este puntual hecho.

  2. Habiéndole sucedido algo semejante, doña Consuelo se puso igualmente en contacto con el señor Ernesto, al haber sido también requerida por parte del Ayuntamiento de Córdoba en febrero de 2017 para pagar el correspondiente impuesto de plusvalía, pese a que aquélla llegó a entregar al acusado la cantidad de 1183 € para que se pagase dicho impuesto, suma de la que también se adueñó Horacio con ánimo de beneficio, si bien en esta ocasión, tras distintas conversaciones, y ante la evidencia del hecho, el acusado satisfizo finalmente el importe del impuesto de plusvalía.

  3. Aproximadamente en el mes de marzo de 2017, don Andrés, cliente que había sido de PROINCICO, S.L.U. en la en la gestión de la venta de un inmueble de una herencia, se puso en contacto con el denunciante Ernesto porque, al igual que en los supuestos anteriores, por parte del Ayuntamiento de Córdoba se le había notificado que no se había satisfecho el impuesto de plusvalía del inmueble del que era copropietario en la CALLE000, número NUM000, de esta capital, siendo el caso que el referido Sr. Andrés había satisfecho al acusado, o a alguien a su ruego, la cantidad de 2.500 €, de cuyo importe 265,52 € se aplicaron a los gastos de notaría y el resto, es decir, 2234,48 € no se destinaron a donde debía, que era al pago del impuesto de plusvalía con la obligación de devolver el sobrante al señor Andrés, lo que tampoco aconteció, pues el acusado se quedó en su beneficio con dicha cantidad. Así las cosas, y para salvar su prestigio profesional y satisfacer al cliente, el señor Ernesto hubo de abonar el importe de 1701 ,63 euros, a lo que ascendía el impuesto con intereses y recargos, todo ello con independencia de la cantidad sobrante a devolver al Sr. Andrés, esto es, 532,85 euros.

  4. Y ya por último, y por esas mismas fechas, doña Ruth y don Fernando, antiguos propietarios de un inmueble situado en la CALLE001 número NUM001 de Sevilla, se pusieron en contacto para la gestión de su venta con el señor Ernesto, que también tenía oficina abierta en dicha capital, entregando al empleado de la entidad del denunciante don Marcos la cantidad de 2.073 € para la liquidación del impuesto de plusvalía, cantidad que finalmente le fue por éste entregada al acusado quien se la quedó en su beneficio sin destinarla al fin que motivó su entrega. Para proteger su crédito empresarial y para satisfacer al cliente, el señor Ernesto tuvo que hacer frente a la cantidad 1736,30 € que el ayuntamiento de Sevilla reclamaba a la señora Ruth, aparte de la cantidad restante que correspondía a esta señora por importe de 326,70 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar como condenamos al acusado Horacio como autor criminalmente responsable del delito continuado de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo deberá indemnizar a Ernesto como administrador único de la entidad mercantil PROINCICO, S.L.U. en la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.437,93 €); a Andrés en la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (532,85 C); y, finalmente, a Ruth en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (326,70 €); cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Interpuesto recurso de apelación, con fecha 17 de octubre de 2019, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede en Granada, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación no 65/2019 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba - Rollo no 1928/2018 - procedentes del Juzgado de Instrucción n0 8 de Córdoba, por delito de apropiación indebida....".

Con fecha 17 de octubre de 2019, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se sustituyen los descritos en la sentencia recurrida por los siguientes:

Primero.- En fecha 28 de marzo de 2012, el acusado D. Horacio fue contratado por la entidad "Proincico, S.L.U.", con sede social en Córdoba, cuyo administrador y socio único era D. Ernesto, para trabajar en la agencia inmobiliaria de dicha entidad que giraba con el nombre comercial de "Albasur". Al cabo de cierto tiempo pasó a desempeñar su labor como financiero de dicha dicha inmobiliaria y, junto a otros empleados, gestionaba con frecuencia a través de una empresa denominada "Finac" el pago del impuesto sobre el incremento en el valor de los terrenos -plusvalía- para los vendedores de inmuebles que contrataban mediante 'Albasur". En fecha 18 de marzo de 2016 cesó en su puesto de trabajo por despido.

Segundo.- En fecha 22 de junio de 2016, Da Brigida, Da Eva María y Da Aida, las cuales hablan vendido un inmueble años antes en la ciudad de Córdoba mediando "Albasur", recibieron un requerimiento de la lnspección Fiscal del Ayuntamiento para que acreditasen el abono del impuesto de plusvalía generado por la venta que aparecía impagado, impuesto para cuyo pago las vendedoras habían entregado en su día al acusado 1.200 euros. Las señoras Felicisima acudieron a D. Ernesto reclamándole por este concepto en su condición de representante de la inmobiliaria y éste se hizo cargo del importe que reclamaba el Ayuntamiento, ascendiente a 1.431,04 euros por impuesto, intereses moratorios y sanción.

El 27 de septiembre siguiente, el Sr. Ernesto presentó denuncia por este hecho ante los Juzgados de lnstrucción de Córdoba frente a D. Horacio y el acusado, una vez notificado de dicha denuncia, en fecha 16 de noviembre siguiente resarció a D. Ernesto por este concepto mediante una compensación llevada a cabo en un procedimiento laboral que se tramitaba en virtud de demanda por despido improcedente interpuesta por D, Horacio frente a "Proincico, S.L.U.".

Tercero.- El día 20 de febrero de 2017 Dª Consuelo, que igualmente había enajenado un inmueble en Córdoba a través de "Albasur" años atrás y había entregado al acusado 1.183 euros para el pago del impuesto de plusvalía, recibió un requerimiento similar procedente del Ayuntamiento de dicha capital. Una vez fue ello puesto del acusado, éste ingresó a favor del Ayuntamiento el día 28 de abril siguiente los importes reclamados por el mismo en concepto de impuesto, recargo y sanciones, ascendientes a un total de 1.213,21 euros.

Cuarto.- Sobre el mes de marzo de 2017 D. Andrés, que en años anteriores había vendido a través de "Albasur" un inmueble en Córdoba, acudió a D. Ernesto manifestándole que había sido requerido por el Ayuntamiento al permanecer impagado el impuesto sobre la plusvalía pese a que en su día le había sido descontada del precio recibido como provisión de fondos para gastos la suma de 2.500 euros. El Sr. Ernesto asumió el pago del importe del impuesto con intereses y sanción, ascendente todo ello a 1.701,63 euros.

No consta que el acusado se hubiera hecho cargo de gestionar el pago del impuesto en esta operación nique hubiera percibido cantidad alguna por dicho concepto.

Quinto.- En fecha no determinada del año 2015, Da Ruth vendió por medio de'Albasur" un inmueble urbano sito en Sevilla, ciudad en la cual tenía oficina abierta la inmobiliaria en cuestión, calculándose como cantidad a retener por impuesto de plusvalía la suma de 2.073 euros. D. Benito, hijo de la Sra. Ruth, gestionó la venta en interés de su madre y, así, entregó un cheque para el pago del impuesto a un empleado de "Albasur" en Sevilla, D. Marcos, sin que conste que dicho cheque pasara posteriormente a poder del acusado. Al quedar impagado el impuesto, ascendente a 1.746,30 euros, D. Ernesto asumió su abono.".

La citada sentencia concluye con el siguiente FALLO:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en fecha 20 de diciembre de 2018, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos al acusado D. Horacio del delito continuado de apropiación indebida que se le imputa.

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de D. Ernesto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECrim., cuando dados los hechos probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, concretamente con infracción del art. 253.1 CP, así como la jurisprudencia que lo interpreta. LOPJ en relación con el artículo 24 CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 847.1.a) 1 LECr., en relación con el art. 849.2 LECr.

QUINTO

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Horacio se da por instruida del recurso presentado, lo impugna, y suplica se declare la inadmisión y desestimación del mismo. El Ministerio Fiscal impugnó los motivos alegados, la inadmisión del mismo y, subsidiariamente la desestimación del recurso, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 4 de junio de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de diciembre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El primer motivo se basa en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir los hechos probados un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, concretamente con infracción del art. 253.1 del Código Penal, así como la Jurisprudencia que lo interpreta, con respecto a los apartados A y B del relato de Hechos Probados.

La cuestión la centra el recurrente, si cuando el acusado reintegró los importes, el delito había sido consumado o no y, por tanto, si se había alcanzado el "punto de no retorno" establecido en la Jurisprudencia, plantea en concreto que la cuestión a dilucidar es el momento exacto en que se produce ese "punto sin retorno" pues no cabe pensar que, siempre que el acusado antes de la sentencia o juicio decida devolver lo apropiado, ha conseguido retornar y, por tanto, ha evitado la consumación del delito y, por ende, sus consecuencias jurídicas.

Con respecto al Hecho A, se afirma que la devolución fue forzada por acusación penal, lo que no empece a que el delito se haya consumado pues la misma se produce con posterioridad a la actuación e intención del denunciado de apoderarse para sí del dinero permanentemente y tras la incorporación del mismo a su patrimonio personal, destino contrario al pago del impuesto que se encomendó. Y, en relación con el Hecho B, también se denuncia que el punto de no retorno se traspasó pues han sido años en los que al acusado ha tenido el dinero sin aplicarlo al fin de destino, incorporándolo a su patrimonio y, desde luego sin ningún gesto devolutivo o de aplicación al fin para que fue entregado lo cual indica sin duda alguna la existencia de una voluntad de apropiación definitva. No es hasta que la víctima, alertada por el requerimiento fiscal, denuncia los hechos ante el denunciado cuando éste opta por cumplir con el pago. Por tanto, dicha devolución es forzada y tan posterior como ajena al ánimo de apropiación definitivo.

  1. - El motivo se ha articulado por la vía del art. 849.1 LECrim, motivo que como precisan las SSTS 589/2010, de 24-6; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 190/2021, de 3-3, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

    En efecto, como se dice en la STS. 121/2008, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido.

    En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

  2. En el caso presente, la lectura del relato fáctico que ha sido modificado por el Tribunal de apelación (los hechos segundo y tercero, se corresponden con los de la primera sentencia referidos como A y B), permite constatar que, tal y como se razona por el mismo, los hechos probados, puestos en relación con la fundamentación contenida en la sentencia de instancia, resultan atípicos.

    3.1. En efecto, con respecto a los efectos que se discuten, en el mismo se hace constar que: "Primero.- En fecha 28 de marzo de 2012, el acusado D. Horacio fue contratado por la entidad "Proincico, S.L.U.", con sede social en Córdoba, cuyo administrador y socio único era D. Ernesto, para trabajar en la agencia inmobiliaria de dicha entidad que giraba con el nombre comercial de "Albasur". Al cabo de cierto tiempo pasó a desempeñar su labor como financiero de dicha dicha inmobiliaria y, junto a otros empleados, gestionaba con frecuencia a través de una empresa denominada "Finac" el pago del impuesto sobre el incremento en el valor de los terrenos -plusvalía- para los vendedores de inmuebles que contrataban mediante "Albasur". En fecha 18 de marzo de 2016 cesó en su puesto de trabajo por despido.

    Segundo.- En fecha 22 de junio de 2016, Da Brigida, Da Eva María y Da Aida, las cuales hablan vendido un inmueble años antes en la ciudad de Córdoba mediando "Albasur", recibieron un requerimiento de la inspección Fiscal del Ayuntamiento para que acreditasen el abono del impuesto de plusvalía generado por la venta que aparecía impagado, impuesto para cuyo pago las vendedoras habían entregado en su día al acusado 1.200 euros. Las señoras Felicisima acudieron a D. Ernesto reclamándole por este concepto en su condición de representante de la inmobiliaria y éste se hizo cargo del importe que reclamaba el Ayuntamiento, ascendiente a 1.431,04 euros por impuesto, intereses moratorios y sanción.

    El 27 de septiembre siguiente, el Sr. Ernesto presentó denuncia por este hecho ante los Juzgados de instrucción de Córdoba frente a D. Horacio y el acusado, una vez notificado de dicha denuncia, en fecha 16 de noviembre siguiente resarció a D. Ernesto por este concepto mediante una compensación llevada a cabo en un procedimiento laboral que se tramitaba en virtud de demanda por despido improcedente interpuesta por D, Horacio frente a "Proincico, S.L.U.".

    Tercero.- El día 20 de febrero de 2Q17 Da Consuelo, que igualmente había enajenado un inmueble en Córdoba a través de "Albasur" años atrás y había entregado al acusado 1.183 euros para el pago del impuesto de plusvalía, recibió un requerimiento similar procedente del Ayuntamiento de dicha capital. Una vez fue ello puesto del acusado, éste ingresó a favor del Ayuntamiento el día 28 de abril siguiente los importes reclamados por el mismo en concepto de impuesto, recargo y sanciones, ascendientes a un total de 1.213,21euros.".

    3.2. El Tribunal razona en los FD 3º y 4º, que el acusado resarció las cantidades recibidas en un tiempo razonable tras haber sido advertido en relación con dichas deudas, en un caso mediante compensación y en otro por pago, no habiéndose llegado al momento de irreversibilidad de la conducta que justificaría la aplicación del tipo penal objeto de acusación. Por tanto, llega a la conclusión de que los dos hechos analizados A y B (Segundo y Tercero, en la sentencia recurrida) deben ser excluidos de la condena.

    También se analiza, tras citar jurisprudencia de esta Sala sobre la distracción de dinero y la línea roja o punto de no retorno para entender perpetrado el delito tras la reforma del 2015, que el procedimiento penal que se sustanciaba por el hecho A fue archivado, lo que, en definitiva, demostraría la carencia de dolo en la conducta del acusado y la naturaleza no penal de los hechos, lo que incide o refuerza la ausencia de relevancia penal de los mismos.

    3.3. Como hemos señalado en la STS 18/2016, de 26 de enero "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art. 253 CP.

    Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)"."

    También en nuestra reciente sentencia 905/2021, de 21 de noviembre, con cita de la Sentencia 129/2018, de 20 Marzo, hemos dicho que: "Esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio ( apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

    En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

    Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

    Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)".".

    También en la sentencia 781/2021, de 14 de octubre, hemos afirmado que para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales.

  3. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

    Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio.

    Pues bien, en este caso la redacción de los hechos probados no permite la concurrencia del tipo penal de apropiación indebida, y, por ello, basándose el motivo en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, no podemos afirmar que concurren los elementos del tipo, en modo alguno se hace expresa mención en el relato de hechos a actos apropiativos o de distracción de dinero en beneficio propio o de tercero, ya que cabe del mismo interpretar que se ha dado un destino del importe aportado distinto al previsto inicialmente, sino una mera retención del dinero, con devolución tras su reclamación, lo que no integraría el tipo penal, en su caso, destinar dinero para un fin distinto, lleven o no perjuicio a los aportantes, pero sin especificar que es de apropiación sin retorno e incumpliendo la obligación de custodia o depósito, no es apropiación indebida.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

1. El segundo motivo se basa en el art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba que afecta a los hechos que las sentencias han identificado como C y D, citando el documento que obra al folio 109 de las actuaciones firmado por el Sr. Andrés, así como los documentos 10 y 11 de la denuncia que prueban que el Sr. Horacio se hizo cargo de 2.500€ (caso C); y declaración de los Sres Benito y Marcos, en relación con el documento 107, que ha sido interpretado erróneamente (caso D).

  1. El motivo no puede ser estimado. La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que los requisitos exigibles para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. En el caso, la parte recurrente hace un análisis de toda la prueba practicada, -personal y documental-, sin señalar particulares concretos de los documentos que acrediten por sí mismos la realidad incontrovertible de un hecho relevante omitido en el relato fáctico, o bien la inexistencia indiscutible de un hecho de las mismas características que el Tribunal haya declarado probado erróneamente. Con ello sería suficiente para desestimar el motivo.

    Pero, además, por una parte, a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

    Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

    El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero, se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

  3. En el supuesto, el Tribunal ha declarado probados los hechos, afirmando que tras el examen revisor de la prueba practicada a través del visionado de la grabación del juicio oral, llega a consideraciones distintas que las alcanzadas por la Audiencia Provincial.

    4.1. Con respecto al relato que se hace constar en el apartado C se indica que el Sr. Andrés no afirmó en ningún momento que el acusado recibiera fondos de su peculio para el pago del impuesto de plusvalía, que se limitó a pedir responsabilidades a la empresa con la que había contratado, es decir, "Proincico, S. L.U."/'Albasur", y en cuanto al documento obrante al folio 109, suscrito por D. Ernesto y por D. Andrés, fue exhibido a éste último, manifestando el testigo que se lo pasó a la firma el Sr. Ernesto; que no se paró a leerlo cuando lo firmó que lo único que sabe del acusado es que era financiero de la empresa.

    Concluye el tribunal diciendo que no hay ninguna otra prueba indicativa de que el acusado se hiciera cargo de la gestión de gastos derivados de la compraventa otorgada como vendedor por el Sr. Andrés, gastos que aparecen presupuestados en la liquidación formulada bajo el logotipo de "Albasur" obrante al folio 46.

    4.2. En cuanto al hecho que se hace constar en el apartado D, la Sala afirma que "Es un hecho admitido y reconocido por el acusado que éste, junto a otros empleados, tramitaba a numerosos vendedores clientes de "Albasur" el impuesto sobre el incremento en el valor de los terrenos, pero ello no significa ni que gestionara íntegramente el impuesto para todos y cada uno de los vendedores ni que de ello haya de presumirse sin más datos que en todos los casos percibiera provisión de fondos a tal fin. Por el contrario, en el presente caso consta, y así lo declara probado la sentencia, que el cheque emitido por la vendedora como provisión de fondos para gastos de Notaría, honorarios de la inmobiliaria e impuesto no fue entregado al acusado, sino a otro empleado, D. Marcos, el cual declara tanto en la fase instructora como en el plenario que lo depositó en la caja fuerte de la oficina de la empresa en Sevilla, ciudad donde tuvo lugar el de esta venta, sin que conste por ninguna vía probatoria que el acusado lo retirase después o que llegase a su poder de otro modo y sin que ello sea tampoco esclarecido por el testigo D. Benito, hijo de la vendedora que gestionó en interés de su madre la venta en cuestión."

    Y, en cuanto al documento 107, que también es analizado por el tribunal de instancia, el acusado reconoce haberlo rellenado y presentado, pero se trataba del documento administrativo exigible para la inicial gestión del impuesto, pero se afirma que el acusado no recibió efectivo ni cheque alguno del vendedor por este concepto y que no consta que tal aprovisionamiento llegara en algún momento a su poder.

  4. La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.

    Y, en la forma en la que han sido recogidos en el apartado correspondiente, no puede considerarse que resulten constitutivos de delito.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Ernesto, contra Sentencia de fecha 17 de octubre de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede en Granada, en el Recurso de Apelación nº 65/2019.

  2. Imponer al recurrente las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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