STSJ Andalucía 1741/2021, 7 de Octubre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Octubre 2021
Número de resolución1741/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1741/21

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1004/21, interpuesto por D. Victorino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 1 de febrero de 2021, en Autos núm. 437/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Victorino en reclamación de despido, contra la empresa JUAN CARLOS TORRES MORA, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa demandada JUAN CARLOS TORRES MORA, dejando imprejuzgada la acción de despido interpuesta por D. Victorino, absuelvo en la instancia a los demandados sin perjuicio de que las partes acudan al orden jurisdiccional civil.

Notif‌iquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Que D. Victorino mayor de edad con DNI num NUM000, se dedica a la actividad de hostelería f‌igurando en alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1/06/2010, actividad de Restaurantes y puestos de comidas. En el desarrollo de su actividad contrata trabajadores en los periodos que

se indican conforme informe de Tesorería General de la Seguridad Social (unida a las actuaciones como prueba anticipada solicitada por la parte demandada).

D. Luis María es titular de una empresa de Asesoría y Seguros en la localidad de Villacarrillo (Jaén) y cuenta con una plantilla de siete trabajadores D. Luis Francisco, doña Tamara, D. Jesus Miguel, D. Juan Manuel

, D. Juan Ignacio, D. Juan Francisco y doña Apolonia .

SEGUNDO.- D. Victorino y D. Luis María se conocen y mantienen relaciones desde hace mas de 20.

Durante los periodos 24/05/2006 al 18/01/2008; 25/03/2008 al 21/04/2008, y 3/11/2010 a 31/05/2011 D. Victorino estuvo de alta en Regimen General en la empresa de D. Luis María . El último contrato suscrito como agente de seguros a jornada parcial (5 horas al día).

TERCERO.- Que tras la f‌inalizacion del último contrato el 1/06/2012 el actor cursa alta en Régimen Espacial de Trabajadores Autónomos e inicia actividad relacionada con la hostelería y con el consentimiento de D. Luis María utiliza en la of‌icina de seguros un despacho para desarrollar su trabajo en la empresa constituida por el actor, realización de eventos, contratación de personal, proveedores, ventas de entradas para los eventos gestionados....; se utiliza una línea de teléfono en la of‌icina a disposicion del Sr. Victorino para la gestión de su empresa.

Simultáneamente a partir de la fecha indicada 1/06/2012 el actor actuando por cuenta propia a su riesgo y ventura, sigue gestionando su cartera de clientes y utiliza para ello la misma of‌icina.

CUARTO.- El actor no percibía un salario de la empresa Luis María, percibía comisiones, se desconoce la cuantía de las mismas y como se gestionaban; no recibía directrices, y no estaba sometido a un horario. No solicitaba permisos, ni vacaciones, ni se ha ejercido poder disciplinario frente al mismo. Al actor no le sustituía nadie en su función mediadora, siendo su hacer personalismo. El actor tenía libertad de organizar libremente su actividad.

QUINTO.- Que en fecha 16/03/20 D. Luis María presentó un Expediente de Regulación Temporal de Empleo de toda la plantilla ante la declaración de estado de alarma, procediendo al cierre de las instalaciones; en fecha 1/04/20 se incorporan a la actividad cinco trabajadores y el 8/06/20 se incorporan el resto de trabajadores.

SEXTO- El actor presentó papeleta de conciliación ante CMAC el 23/06/20 celebrandose el acto sin avenencia el 14/07/20

Tercero

Notif‌icada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Victorino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa JUAN CARLOS TORRES MORA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia que aprecia la excepción de incompetencia de jurisdicción en favor del orden civil opuesta por la parte demandada para conocer de la demandada contra la misma interpuesta por el actor de litis en reclamación por despido, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular de sus ordinales primero a quinto, para los que propone la siguiente redacción alternativa

"1º.- Que Don Victorino, mayor de edad y con DNI nº NUM000 ha venido trabajando de forma ininterrumpida para la empresa Juan Carlos Torres Mora desde el día 1 de Junio de 2000, con la categoría profesional de Administrativo, en el centro de trabajo que aquélla mantiene en calle Feria nº 6 de Villacarrillo, percibiendo un salario pactado de 1.458,33 euros mensuales, incluidas pagas extraordinarias, antigüedad y demás pluses; y que, salvo los periodos comprendidos desde el 24-05-2006 al 18-01-2008, 25-03-2008 al 21-04-2008 y 03-11-2010 al 31-05-2011, la empresa ha tenido al trabajador sin dar de alta en seguridad social.

  1. - Que en fecha 16 de Marzo de 2020, ya decretado el estado de alarma por el Gobierno de la Nación para frenar la propagación del Covid-19, la empresa Juan Carlos Torres Mora ha despedido del trabajo a Don Victorino, de manera verbal manifestándole que no fuera más a trabajar, ni durante el estado de alarma ni después una vez levantado el mismo.

  2. - Que Don Victorino, además de trabajar en la empresa Juan Carlos Torres Mora durante su jornada completa, fuera de su horario de trabajo en ésta, y fundamentalmente en f‌ines de semana y festivos, ejerce otra actividad como autónomo relacionada con la hostelería.

  3. - Que el empresario Don Luis María, durante los años 2011 a 2013 ejerció dicha actividad de hostelería junto a Don Victorino y otros dos socios más llamados Doña Sabina y Don Pelayo ; y solamente fue en el referido periodo cuando se atendieron clientes y proveedores y se exhibía propaganda y venta de entradas de los eventos que se iban a realizar en las of‌icinas de la Gestoría, y ello en razón a que el Sr. Luis María era socio y participe de dicho negocio de hostelería.

    Fuera del aludido periodo, toda esa actividad se ha venido ejerciendo en los salones donde se realizan los eventos.

  4. - Que en la empresa demandada quien únicamente es agente de seguros de la Compañía Reale es el empresario demandado Don Luis María, que es también quien únicamente percibía las comisiones que devengaban los productos que con dicha compañía se mediaban."

    Sustenta el recurrente...

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