STS 984/2021, 15 de Diciembre de 2021

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución984/2021
Fecha15 Diciembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 984/2021

Fecha de sentencia: 15/12/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10503/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 14/12/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Málaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10503/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 984/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación num. 10.503/21 por infracción de ley, interpuesto por D. Carlos Antonio representado por la procuradora Dª Miriam Rodríguez Crespo bajo la dirección letrada de D. Eduardo Granados Ruz, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 9ª, Rollo 3 /20) de fecha 1 de junio de 2021. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 11 de Málaga incoó sumario núm. 2/18, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 1 de junio de 2021, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El procesado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, es padre de María Inmaculada y Eva María, nacidas respectivamente los días NUM000 de 1999 y NUM001 de 2001.

Entre los años 2011 y 2013, tras salir Carlos Antonio de prisión, retomó el contacto con sus hijas, que acudían a su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Málaga, los fines de semana alternos y parte de los periodos vacacionales.

Durante esos años, en el domicilio indicado, el procesado, con la intención de satisfacer sus instintos sexuales, realizó en multitud de ocasiones actos atentatorios contra la libertad sexual de su hija María Inmaculada, a la que efectuaba de manera habitual tocamientos en sus pechos y órgano sexual, introduciéndole el dedo en la vagina. Otras veces llevaba una de las manos de la menor hasta su pene, o la agarraba por detrás y pegaba sus órganos genitales en erección al trasero de la menor realizando movimientos obscenos.

La noche del día 1 de marzo de 2011, el procesado fue al dormitorio de sus hijas y se metió en la cama de María Inmaculada, penetrándola vaginalmente, a pesar de que ella no paraba de decirle que le dolía, y desde entonces lo volvió a hacer en numerosas ocasiones. Ya antes de esta fecha, Carlos Antonio había intentado penetrarla, pero no lo consiguió al manifestar María Inmaculada que le hacía daño.

Por otro lado, el procesado introducía con frecuencia a María Inmaculada en un cuarto donde había un ordenador que estaba cerrado con llave y le ponía videos pornográficos cuyas escenas reproducía posteriormente con ella. Allí la penetraba de pie, desde atrás, haciéndole apoyarse sobre una mesa, y otras veces la ponía a "cuatro patas" para penetrarla, obligándole a realizar el acto sexual conocido como "69", en el que ella succionaba el pene de su padre y éste los genitales de la menor, llegando a grabar en ocasiones dichas prácticas sexuales. De igual forma, en otras ocasiones, penetraba vaginalmente a la menor cuando ella estaba en el baño.

En cuanto a Eva María, que cuando comenzó a sufrir los abusos contaba con 11 años de edad, un día en el que la misma se encontraba duchándose en el baño, el procesado entró, le tocó los pechos y le metió un dedo dentro de la vagina.

Más tarde, en el dormitorio donde estaban ella y su hermana, tras salir de la cama de María Inmaculada se metió en la de Eva María, quien se hizo la dormida, bajándole Carlos Antonio los pantalones y las bragas y cogiéndole la mano, con la que se masturbó hasta eyacular.

Otra vez, en el cuarto donde estaba el ordenador, aprovechando el acusado que no había nadie más en la casa, le puso una película pornográfica mientras le decía que los que en ella aparecían no sufrían dolor, sino placer, y que ella debía aprender a hacer lo que los aquellos practicaban, tras lo cual la cogió, la subió en una mesa, le bajó las bragas y la intentó penetrar vaginalmente, lo que no consiguió al expresar la niña que le dolía.

Posteriormente, estando solos en la casa, el procesado le dijo que se quitara a ropa y volvió a intentar penetrarla, diciendo que cuanto antes lo hiciera le dolería menos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio, como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual con penetración, de un delito continuado de provocación sexual y delito de provocación sexual, ya definidos, concurriendo en todos ellos la agravante de parentesco, además de al pago de las costas procesales causadas, a las siguientes penas:

- Por cada uno de los delitos continuados de abuso sexual, la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, seguidas de libertad vigilada durante ocho años cuyo contenido incluirá la prohibición de aproximarse a María Inmaculada y Eva María, a sus domicilios, lugar donde trabajes o cualquier otro frecuentado por ellas a una distancia de 500 metros, así como de comunicarse con las mismas por cualquier medio por el mismo tiempo.

- Por el delito continuado de provocación sexual, la pena de ONCE (11 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a su hija María Inmaculada a distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años.

- Por el delito de provocación sexual, la pena de NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a su hija Eva María a distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años.

Igualmente, le debemos condenar y condenamos a indemnizar a cada una de las perjudicadas en la suma de 40.000 euros por los perjuicios morales sufridos.

Para el cumplimiento de dichas penas le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

La citada Audiencia con fecha 15 de junio de 2021 dictó auto de aclaración de la referida sentencia y que contiene el siguiente FALLO: "La Sala acuerda que procede rectificar el FALLO de la sentencia en el sentido de que DONDE DICE " - Por cada uno de los delitos continuados de abuso sexual, la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, seguidas de libertad vigilada durante ocho años cuyo contenido incluirá la prohibición de aproximarse a María Inmaculada y Eva María, a sus domicilios, lugar donde trabajes o cualquier otro frecuentado por ellas a una distancia de 500 metros, así como de comunicarse con las mismas por cualquier medio por el mismo tiempo."

DEBE DECIR " - Por cada uno de los delitos continuados de abuso sexual, la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, seguidas de libertad vigilada durante ocho años cuyo contenido incluirá la prohibición de aproximarse a María Inmaculada y Eva María, a sus domicilios, lugar donde trabajes o cualquier otro frecuentado por ellas a una distancia de 500 metros, así como de comunicarse con las mismas por cualquier medio por el mismo tiempo.", manteniéndose inalterable el resto de la resolución".

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Carlos Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.2° de la LECRIM y por infracción de precepto constitucional respecto al quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, según dispone el artículo 852 del mismo cuerpo legal.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de diciembre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga recurre el condenado Carlos Antonio, que plantea dos motivos. El primero, con invocación formal de los artículos 849.2 LECRIM y 852 LRCRIM, denuncia la infracción de la garantía de presunción de inocencia. Entiende el recurrente que la declaración de sus hijas, las dos menores que según se declara probado hubieron de soportar de él reiteradas prácticas de contenido sexual, carecen de solvencia como prueba de cargo para sustentar la realidad de tales hechos y su culpabilidad.

Cuestiona el valor de ese testimonio, porque sostiene que no se ha visto reforzado por ninguna otra prueba. Resume la actividad de cargo desarrollada por la acusación como integrada por tales testimonios; un atestado policial que se limita a recoger sus manifestaciones y la documentación que la madre aporta, iniciando el protocolo de atención a víctimas de delitos sexuales; dos informes médicos de urgencia expedidos por el HOSPITAL000 de Málaga cuatro años después de supuestamente haber comenzado las agresiones; y, finalmente, dos informes psicológicos que llegan a la conclusión de que, a pesar de haber sufrido presuntamente una iniquidad tan grande como la relatada, las menores no presentan síntomas relacionados con presuntas vivencias de violencia sexual.

En descargo del acusado expone el recurso que, mientras la relación con sus hijas siempre ha sido amable y afectuosa, con la madre de estas siempre fue mala, hasta el punto que sugiere como motivo de la denuncia el haber dejado sufragar por su parte la pensión alimenticia a la que venía obligado. Explica, en coherencia con la versión que mantuvo en el juicio, que en el momento en que se vio obligado a desplazarse a Argentina por razones económicas, en el año 2013, sus dos hijas le manifiestan que quieren marcharse con él, y le entregaron unas cartas que constan aportadas a las actuaciones, refiriendo en concreto la más pequeña de ellas, Eva María, que se iría con su padre a cualquier parte, y que no lo podía hacer por la obsesión que su madre tenía con él. Aduce igualmente el recurso que el régimen de visitas que mantenía el acusado con sus hijas, por imposición del Juzgado de Familia estaba supervisado por el Punto de Encuentro Familiar, en el que debía recogerlas y retornarlas, y que el domicilio en el que las menores pasaban los fines de semana alternos que les correspondía estar con su progenitor, siempre estaba presente su segunda esposa. Que la relación con sus hijas siempre fue buena y que, una vez se vio obligado en el año 2013 a marcharse a Argentina por razones económicas, el contacto con ellas fue fluido hasta que a finales del año 2014 le increparon por no pagar la correspondiente pensión alimenticia, e incluso le advirtieron que se atuviera a las consecuencias, sugiriendo que esta pueda ser una de las motivaciones espurias que determinaron el testimonio aquellas, quienes en julio 2015 pusieron en conocimiento del Grupo de Menores de la Policía Nacional de Málaga la existencia de unos presuntos abusos sexuales realizados desde el año 2.011 y hasta 2.013.

Insiste en que las declaraciones carecen de corroboración externa, ya que los informes que documentan el resultado de la exploración realizada como consecuencia de haberse activado el protocolo de atención a víctimas de delitos sexuales, no aportaron dato alguno en relación a Eva María, y el que se reflejó respecto a María Inmaculada (desgarro cicatrizado en himen) no proporciona elementos concluyentes, por poder tener orígenes distintos. También destaca el recurso, que en los informes psicológicos que evaluaron a las chicas "no se ha encontrado sintomatología relacionada con las presuntas agresiones sexuales experimentadas por lo que no se considera necesaria una intervención especializada sobre las mismas". Alude a una especie de desidia en el testimonio de la madre de sus hijas, al responder, preguntas del Ministerio Fiscal, que nunca quiso saber lo que el padre había hecho a sus hijas, y que a día de hoy no sabe con certeza lo que ocurrió, al igual que aludió a lagunas de memoria en la más pequeña de las hermanas.

Analiza el recurso el testimonio de la actual pareja sentimental del acusado, quien explicó que las niñas se encontraban muy bien con él, y que ella evitaba que se quedaran a solas con su padre por el temor a su ex pareja.

Concluye el motivo enfatizando su censura al Tribunal sentenciador por haber prescindido en su valoración de dos extremos que considera sumamente relevantes. De un lado, que durante el año 2011 el régimen de visitas del acusado para con sus hijas se desarrolló sometido a la supervisión del Punto de Encuentro Familiar, en el que eran recogidas y reintegradas en fines de semana alternos, sin que ninguno de los profesionales que formaban parte del equipo del centro hallara atisbo de la existencia de anomalía alguna en el desarrollo de las visitas. De otro, que, de ser ciertos los hechos, a las menores no les haya quedado ninguna secuela. A partir de todo ello apunta que las hijas actuaron movidas por un sentimiento de animadversión influenciadas por su madre, del que no han querido retractarse.

  1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

    El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

  2. En este caso el soporte probatorio de la secuencia histórica que recrea el relato de hechos probados lo ha suministrado fundamentalmente la declaración de las jóvenes que intervinieron en el proceso en el papel de víctimas. Dadas las características de los hechos, es razonable que así sea. Se trata de enjuiciar una conducta marcada por un componente personalista, desarrollado en el espacio de intimidad del hogar familiar, por lo que no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de quien se perfila como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

    Recordábamos en la STS 467/2020, de 21 de septiembre, con cita de otros precedentes, que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Y concretábamos que "su alto valor incriminatorio "... no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba" (cfr. SSTS 648/2020, 20 de diciembre; 589/2019, 28 de noviembre; 305/2017, 27 de abril; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre, por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido)".

  3. El Tribunal sentenciador consideró creíble el testimonio de las jóvenes involucradas en los hechos, escrutándolo desde el triple prisma de ponderación que la jurisprudencia de esta Sala, que por conocida no es necesario citar, ha sugerido como premisas sobre las que abordar la aproximación valorativa a la declaración de la víctima. Explica la sentencia que "no existen razones objetivas para pensar que las testigos falten deliberadamente a la verdad, por más que el acusado tratara de justificar sus manifestaciones incriminatorias en una discusión en la que una ellas le llamó payaso, cuando les comunicó que no podía pasarles la pensión de alimentos, siendo inverosímil que debido a un disputa tan poco relevante decidieran inventar una historia con la única finalidad de perjudicar a su progenitor, viéndose sometidas ellas mismas (en la actualidad ambas son mayores de edad) al calvario policial y judicial que por desgracia suele ser inherente a los procedimiento de este tipo, no detectándose, en consecuencia, móviles espurios en la actuación de la mismas". Prosigue "Por otro lado, los testimonios aportados por las perjudicadas en el juicio fueron totalmente creíbles, reiterando sus anteriores manifestaciones sin contradicciones destacables (de hecho la defensa no puso de manifiesto que hayan cambiado sus declaraciones a lo largo del procedimiento), y los miembros del Tribunal, que las escucharon con suma atención, percibiendo la verosimilitud de sus respectivos testimonios (que en algunos momentos llegaron a ser desgarradores), alcanzando la plena convicción de que los hechos ocurrieron de la forma en que se han relatado".

    No despreció el Tribunal de instancia la existencia de corroboraciones periféricas. De un lado, el que siendo dos las afectadas en un mismo contexto, "el testimonio de cada una de ellas se ve avalado por el prestado por la otra, manifestando ambas que el procesado, tras permanecer con María Inmaculada en su cama, pasaba a la de la otra hermana, sin ser consciente ninguna de ellas de lo que estaba pasando por la otra". Es decir, una coincidencia al exponer la dinámica de los hechos a la que reconoce un mutuo efecto corroborador. Valoró además otro refrendo, este de carácter objetivo, cual es el desgarro cicatrizado en el himen de la mayor de ellas, que cuando fue detectado en el reconocimiento del que fue objeto en julio de 2015, contaba ya con antigüedad. Es cierto que médico que ratificó el informe que recoge dicho hallazgo admitió otra posible etiología, incluida la de unas relaciones libremente consentidas una vez la chica hubiera alcanzado los 16 años, pero ello no desvirtúa, como explica la sentencia recurrida, su compatibilidad con el testimonio de la joven cuando "que aseveró que la rotura fue consecuencia de haber sido penetrada vaginalmente por su padre, recordando incluso la fecha en que ello ocurrió, pues se produjo una semana antes de que le viniera su primera regla".

    En cuanto al contenido incriminatorio de las testificales, la sentencia detalla el relato de ambas jóvenes a través del cual van explicando los contactos sexuales que su padre fue manteniendo con cada una de ellas, iniciales tocamientos que culminaron con la penetración vaginal, una vez consiguió vencer los obstáculos fisiológicos y el dolor que ello provocaba, especialmente en el caso de la mayor de las hermanas, o la introducción del dedo en la vagina, en el caso de la más pequeña. Contactos que realizaba durante los fines de semana que pasaban con él en el domicilio familiar, introduciéndose sucesivamente en la cama de una y de otra, aprovechando que estaban en la ducha, o que se encontraba solo con ellas, y que en ocasiones fueron acompañadas de la exhibición de películas de corte pornográfico.

    Las testigos facilitaron una explicación del porqué, simultáneamente al desarrollo de los hechos, mantenían una relación de afecto con el acusado. La mayor, María Inmaculada, fue muy expresiva, en definitiva, era su padre y no le cabía en la cabeza que pudiera hacerle daño. Y las dos coincidieron en un extremo relevante, como el momento en el que, en 2015, en una conversación en la que también intervino su madre, ambas hermanas se atrevieron a relatar las experiencias que hasta ese momento, por indicación paterna, habían silenciado. Ese fue el detonante de la denuncia, y la justificación de que su madre ni nadie de su entorno, hubiera tomado noticia de lo ocurrido.

  4. La detallada y ponderada explicación que la sentencia recurrida contiene acerca del alcance de esos testimonios, que consideró ajenos a motivaciones espurias, persistentes en su línea argumental, y en la medida de lo posible corroborados, desvanece las dudas que el recurso suscita en torno a su idoneidad como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

    En este caso, no nos enfrentamos al testimonio de unas niñas, sino al de unas jóvenes mayores de edad, con suficiente madurez para elaborar el relato de las que fueron sus vivencias durante varios años, inmune a influencias propias de quien se encuentra todavía en situación de vulnerabilidad, pues su padre hacía tiempo vivía fuera de España y además está en prisión, y tamizado con la perspectiva que imprime el transcurso del tiempo.

    Un testimonio que el Tribunal sentenciador consideró creíble, no solo desde la percepción directa que obtuvo del mismo, sino también con el apoyo del instrumento de ponderación que a tales efectos supone la pericial psicológica que se practicó cuando las testigos aun eran menores. Una pericial ratificada en el plenario por sus autoras, que concluyeron que ambos testimonios resultaban creíbles en grado máximo. Entendió el Tribunal sentenciador que ello aportaba un elemento de corroboración, y en este aspecto discrepamos, aunque ello no afecte a la solvencia de la prueba. Nuestra discrepancia se centra en que hemos insistido en señalar (entre otras SSTS 851/2015, de 9 de diciembre; 201/2018, de 25 de abril; 541/2021, de 21 de junio) que este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba, que en este caso no se dan.

    Precisamente el recurso se escuda en que en este caso tal pericial no apreció sintomatología presente en las testigos, secuela que entiende necesaria tras un ataque contra su indemnidad como el que dicen haber padecido. Sin embargo, la sentencia da una fundada respuesta a esta cuestión. Con independencia de que ambas jóvenes contaron que sus relaciones íntimas sí se han visto de algún modo mediatizadas por la experiencia vivida, se razona "ciertamente, las víctimas no presentan sintomatología relacionada con los abusos que sufrieron que precise de asistencia especializada, pero las peritos no descartaron en sus informes que pudieran necesitarla en el futuro, y por otro lado expresaron que las circunstancias concurrentes, tales como el tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos, la reacción de protección desarrollada por la progenitora y la ausencia del agresor en su vida al trasladar su residencia a Argentina, han podido minimizar el impacto emocional derivado de dichas vivencia" Análisis de racionalidad inobjetable.

  5. No despreció la Sala sentenciadora la prueba de descargo, el testimonio de la actual pareja del acusado o de quienes se reconocieron amigos suyos. No es de extrañar que ni una ni otros presenciaran los hechos, pues la lógica impone que el acusado buscara la clandestinidad que le garantizara no ser descubierto. No consideró creíble el Tribunal el testimonio de aquella cuando, en un lógico empeño de reforzar su tesis de descargo, aseguró que nunca las niñas estuvieron a solas con su padre, porque es algo que en relaciones que se prolongan en el tiempo resulta imposible de garantizar. En cualquier caso, muchos de los acometimientos se produjeron cuando las niñas estaban acostadas, lo que deja abierta la posibilidad de que la nueva esposa, aun presente en la casa, no llegara a advertirlos. Y respecto a las muestras de cariño de las niñas para con su padre, a la que se refirieron los otros testigos, nos remitimos a lo explicado por las propias afectadas.

    Resalta el recurso, como argumento de cierre, que no es posible que, estando supervisado el régimen de visitas de las testigos con su padre por el Punto de Encuentro, los especialistas del mismo no advirtieran nada extraño. Crítica que se desvanece cuando, a partir de los informes que tal centro ha aportado a instancias de la defensa, se desprende que el control efectuado en el año 2011, habiéndose autorizado que las menores pernoctaran en el domicilio paterno, se limitó a validar que la recogida y entrega, que ya no se llevaban a efecto en el centro sino en la vivienda del acusado, se realizaban a tiempo, cesando el mismo a mediados de ese año.

  6. En atención a todo lo expuesto, la alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada, en cuanto estamos en condiciones de concluir que el relato de hechos que el Tribunal sentenciador declaró probados, y la declaración de culpabilidad inherente a los mismos, se asienta en prueba válidamente obtenida, de suficiente contenido incriminatorio, y valorada de conformidad a máximas de experiencia comúnmente admitidas, idónea, en consecuencia, para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, formalmente encauzado a través del artículo 849.1 LECRIM, denuncia que se impidió injustificadamente la práctica de una prueba pericial que había sido previamente admitida, a consecuencia de lo cual solicita, bien la absolución del recurrente o, en otro caso, la declaración de nulidad del juicio para una nueva celebración.

  1. En este último caso el cauce casacional está mal elegido, la Fiscal incide en ello al impugnar el recurso. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM tiene que ver con la calificación jurídica de los hechos. A través suyo solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, pero no cuestiones vinculadas con la prueba.

    Las exigencias formales del recurso de casación están sobre todo orientadas a facilitar al Tribunal y a las partes un correcto entendimiento de lo que se alega y de las razones que le dan sustento, y son presupuesto ineludible del debate contradictorio y de una resolución congruente con lo solicitado, razón por la cual no podemos minimizarlas, aun cuan cada vez más tendamos a su flexibilización.

    Ahora bien, tal flexibilización, aun cuando aconsejable en los aspectos puramente formales, no puede llegar al punto de desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. No obstante, el hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva aconseja modular el rigor ante la deficiente observancia de esos requisitos formales, sobre todo cuando, como en este caso, aun cuando sea a través de un cauce erróneo, el objeto de la discrepancia resulta nítidamente fijado, de manera que la otra parte interviniente en el recurso no han visto cercenadas sus posibilidades de reacción y contradicción.

    Las formalidades, aun asentadas en sólidos fundamentos, no pueden degenerar en meros obstáculos carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ). Con tal orientación esta Sala (SSTS 1068/2012, de 13 de noviembre; 377/2016, de 3 de mayo; 136/2017, de 2 de marzo; 16/2020, de 28 de enero; o 290/2021, de 7 de abril, entre otras) ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación en el afán de que la garantía de tutela judicial efectiva no se viera comprometida. En esa línea y alentados por el citado principio, vamos a dar respuesta a los contenidos materiales que el recurso plantea, teniendo en cuenta, además, que el que ahora nos ocupa, es el único recurso del que el condenado se ha podido valer frente a la sentencia que cuestiona.

  2. Denuncia el recurso que la Sala sentenciadora no permitió la intervención en juicio del perito psiquiatra Don Narciso, que había sido propuesto por la defensa. Explica que en el momento en el que se requirió su presencia en estrados, aquel "se encontraba en el aseo, y aunque la defensa del Sr. Carlos Antonio rogó a la Sala le permitiera llamarlo por teléfono para que se presentara de inmediato, no fue tenida a bien su solicitud, teniendo por desistida de la pericial a la parte por incomparecencia del perito al no acudir al ser llamado por el agente judicial. Ante ello, la defensa formuló la oportuna protesta a efectos de recurso".

  3. En la STS 253/2016, de 31 de marzo, resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

    1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, de 30 de junio).

    2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

    3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

    4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

    5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

    6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).

  4. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

    En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril; la 498/2016, de 9 de junio; o la 28/2018, de 18 de enero. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

    Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

    Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012, de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013, de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo; 168/2002, de 30 de septiembre; y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

  5. La anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba, pues esa sería la consecuencia de prosperar al motivo que nos ocupa, requiere que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible (que aquí lo era, pues más allá de que su propuesta se ajustara o no a las exigencias formales del procedimiento ordinario, fue admitida su práctica) sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, por ejemplo, anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004, de 26 de febrero, mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 LECRIM; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente.

    Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)."

    Habrá que comprobar por ello si la prueba era necesaria. En casación no se trata tanto de ventilar si la denegación de la práctica de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente; sino si ahora, en el momento en que se ventila este recurso, en un juicio ex post esa prueba se revela como necesaria para el debido enjuiciamiento de los hechos y si encerraba virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante.

  6. En primer acercamiento al tema nos obliga a aclarar las circunstancias en que se produjo la decisión del Tribunal ante la incomparecencia del perito, una vez fue llamado a estrados. El DVD que documenta el juicio refleja el incidente con toda fidelidad, y su examen, que faculta el artículo 899 LECRIM, nos ha permitido comprobar que las cosas no ocurrieron como el recurso narra.

    Cuando después de varias horas de juicio el perito fue llamado, ya no se encontraba en las inmediaciones de la sala de vistas en la que debía comparecer. Entonces la letrada que defendía al acusado manifestó que el psiquiatra propuesto por ella se había marchado, y sugirió que si el Fiscal no impugnaba su informe podría prescindirse de él, a lo que el Presidente del Tribunal aclaró que el informe ya estaba unido. Es cierto que acto seguido, no sin cierto desconcierto, la letrada interesó que se le permita llamar al perito por teléfono, porque igual todavía estaba en la puerta del edificio, y el Presidente no dio lugar a ello, y lo declaró incomparecido, haciendo constar la abogada su protesta. Es decir, no es que momentáneamente el perito se ausentara a realizar sus necesidades fisiológicas y no se esperara el mínimo imprescindible para que retornara a la Sala, como sugiere el recurso, es que el perito, que había sido admitido como prueba al comienzo de las sesiones del juicio, con el consiguiente compromiso de presentación por parte de la defensa que lo había propuesto, se ausentó, sin otra aparente justificación que la duración de las sesiones.

    En cualquier caso, el informe estaba incorporado a las actuaciones y el Tribunal lo analizó. La lectura del mismo permite comprobar que el escrito comienza reseñando cual es el estado del acusado, para concluir que "por lo tanto, considero que su estado mental se encuentra dentro de la normalidad, y que no hay antecedentes familiares ni personales significativos de patología psiquiátrica", extremo este que en ningún caso se había puesto en cuestión, pues ni el Fiscal ni la defensa platearon que el acusado se viera afectado por alguna patología o alteración con capacidad para incidir en sus facultades.

    A continuación, intenta el informe tratar de perfilar lo que denomina "perfil del abusador", en la idea de demostrar que el acusado no encajaba en el mismo. Extremo este que nos acerca peligrosamente a un derecho penal de autor, y que la Sala sentenciadora razonablemente rechazó.

    En atención a todo ello, ni puede entenderse que la defensa se viera privada de ningún medio de prueba ni que la intervención del perito, propuesto para ratificar el informe aludido, gozara de aptitud para incidir en el fallo.

    El motivo se desestima, y con él, la totalidad del recurso.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 9ª, Rollo 3 /20) de fecha 1 de junio de 2021.

Comuníquese a dicha Audiencia Provincial esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Diaz Leopoldo Puente Segura

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