STS 964/2021, 10 de Diciembre de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de San Fernando incoó DP núm. 819/2017, por un presunto delito de estafa contra Carlos Miguel. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que incoó procedimiento abreviado núm. 43/2018 y con fecha 22 de enero de 2019 dictó Sentencia núm. 20 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- El acusado Carlos Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era titular y trabajaba como agente en el año 2016 en la agencia inmobiliaria La Casa, sita en la calle San Rafael de la localidad de San Fernando. A través de la citada entidad el acusado gestionó la venta de un inmueble propiedad de Coro y posteriormente la compra de otro inmueble por la misma persona, que se elevó a escritura pública el 11/2/16. Tras esta segunda compraventa el acusado se ofreció para gestionar el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que debía pagar Coro por esa segunda compraventa, pactando que el acusado se quedase una parte del dinero que el acusado debía de entregarle a Coro, resto de la primera operación, para con él abonar el citado impuesto, elevándose dicha suma a 4.972,33€.

El acusado, sin embargo, no abonó el impuesto, sino que se apoderó, con ánimo de propio beneficio, de la citada cantidad, de manera que en 2017 la administración tributaria reclamó el importe impagado a Coro, que hubo de abonarlo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, asimismo lo condenamos al pago de las costas y a indemnizar a Coro en la suma de 4.972,33 € procede la condena a indemnizar en dicha suma a la denunciante, suma que devengará el interés legal.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma puede interponerse recurso de apelación a interponer en plazo de DIEZ DIAS desde su notificación, ante esta Audiencia Provincial y para el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de Carlos Miguel, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, formándose el rollo de apelación núm. 55/2019. En fecha 7 de octubre de 2019 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 22 de enero de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su Procurador, quien deberá comunicarla personalmente al mismo o poner en conocimiento de la Sala, dentro del plazo legal para interponer recurso, la imposibilidad de hacerlo. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Notifíquese esta Sentencia a la víctima.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Carlos Miguel anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva recogidos en el art. 24. 1 y 2 de la CE.; ausencia de prueba de cargo practicada con las debidas garantías e infracción del art. 520.2b respecto al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Reclama la nulidad de la grabación telefónica unida a las actuaciones.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 19 de mayo de 2020.

Por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2020, se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación de Carlos Miguel presenta escrito manteniendo, en sustancia, las mismas pretensiones de su recurso.

Por providencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 9 de diciembre de 2021.

El motivo inicial del presente recurso se canaliza por la vía prevenida en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, --que en el marco del enjuiciamiento criminal, se concreta en el artículo 852 de su ley reguladora--, al considerar que se habría vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución y el derecho a la tutela judicial efectiva. Todo ello porque la parte recurrente entiende que no se ha practicado prueba de cargo con las debidas garantías, se ha infringido lo dispuesto en el artículo 520.2 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto al derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable; y persigue, en fin, que se declare la nulidad de las grabaciones telefónicas obrantes en la causa que, en consecuencia, ningún efecto probatorio podrían proyectar en la misma, conforme a las previsiones del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el desarrollo de este motivo de queja, explica la parte recurrente, en síntesis, que ya en las cuestiones previas suscitadas en el acto del juicio, interesó que se declarase la nulidad de las referidas grabaciones, por considerar que las mismas habrían vulnerado el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Sin embargo, la Audiencia Provincial, rectificando sin motivo el derecho fundamental que se proclamaba vulnerado por la defensa, analiza la cuestión desde un punto de vista distinto, para rechazar que las grabaciones hubieran infringido el derecho, también fundamental pero diferente, al secreto de las comunicaciones. La defensa del acusado, sin embargo, sin cuestionar que este último derecho fundamental hubiera sido vulnerado, reorienta nuevamente la cuestión, ante el Tribunal Superior de Justicia y en el marco de su recurso de apelación, reubicándola en el marco de conflicto que pudiera presentar con el derecho a no autoincriminarse, tesis que, sin embargo, ahora ya focalizando correctamente la objeción, es rechazada también en la resolución que es en este momento objeto de recurso (la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia).

La respuesta obtenida por la defensa del acusado no le satisfizo y la reproduce ahora ante nosotros, destacando que la grabación no fue efectuada por quien se presenta como perjudicada por el delito (sino por su hijo), así como que "fueron realizadas de forma subrepticia y de una forma totalmente desleal desde el punto de vista ético, provocando su admisión una clara infracción del derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable". Observa también la recurrente que la conversación no surgió de un modo espontáneo, sino que fue dirigida por uno de los interlocutores con el fin de provocar la confesión que finalmente obtuvo y con el resuelto propósito de incorporarla al futuro procedimiento penal.

1.- Ciertamente, la relevancia a efectos probatorios, su validez o nulidad, de la grabación de conversaciones, --con indiferencia de si se producen presencial, telefónicamente o a través de otros canales de comunicación--, cuando efectuada por uno de los interlocutores ignorándolo el otro (o los demás), no es cuestión ya novedosa para este Tribunal, en la medida en que aquéllas pudieran presentar espacios de fricción con un, no pequeño, grupo de derechos fundamentales: singularmente, el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución); el derecho a la intimidad e incluso el derecho a la propia imagen (artículo 18.1 y artículo 20.4); y también, finalmente, con el derecho a no declarar o a no confesarse culpable, el derecho a la no autoincriminación (artículo 24.2). En el análisis de estos posibles puntos de conflicto, tomaremos como referencia los criterios establecidos en nuestras recientes sentencias números 847/2021, de 4 de noviembre; y 657/2021, de 28 de julio.

2. - Así, y con referencia al posible conflicto que dichas grabaciones pudieran presentar con el derecho al secreto de las comunicaciones, tenemos dicho que: «La STC 114/1984 (FJ 7), cuya fundamentación reproduce la STC 678/2014, de 20 de noviembre (FJ 3), considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, "quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado".

   Tenía razón, por eso, la Audiencia Provincial cuando descartaba que, en el caso, dicho derecho al secreto de las comunicaciones pudiera haber padecido, en la medida en la que las que aquí tuvieron lugar, fueron grabadas por uno de los interlocutores (concretamente, por don Everardo). Pero también acertaba la defensa del acusado cuando, en realidad, no pretendió nunca sustentar en dicha vulneración la nulidad que, por otros motivos, sí proclama de las referidas grabaciones.

3. - Por lo que respecta al posible conflicto, menos invocado en el foro, entre dichas grabaciones y el derecho a la propia imagen, hemos señalado que: «tampoco puede considerarse que la grabación de la conversación por uno de los comunicantes conculque el derecho que tiene el otro comunicante a disponer de su propia imagen.

   Es cierto que la voz forma parte del contenido propio de este derecho, en cuanto es un elemento definitorio de la personalidad de un individuo. Así lo reconoció ya el Tribunal Constitucional en su STC 117/1994 que, en su fundamento tercero, expresaba: "El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona".

   En todo caso, la captación de la voz no quebranta el derecho a la propia imagen cuando el otro interlocutor se limita a registrar una comunicación verbal consentida por ambos y la grabación responde a la necesidad de dejar constancia probatoria del contenido de la conversación, siempre que no se den circunstancias que introduzcan una marcada expectativa de confidencialidad y de que las conversaciones no serán divulgadas, tal y como reflejó el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2012, de 30 de enero. Ni los usos sociales, ni siquiera el art. 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al definir el contenido específico de las intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección del derecho, fijan un contorno prevalente del derecho a la propia imagen en estos supuestos».

   Y en lo atinente al derecho a la intimidad: «Tampoco la grabación supone una restricción de su derecho subjetivo.

   No es predicable el quebranto de la intimidad respecto de quienes mantienen la conversación, pues la información que se obtenga sobre el espacio de intimidad del otro es el resultado de la libre revelación de su titular. En estos supuestos, la transgresión del derecho es únicamente defendible respecto de su eventual divulgación a terceros. La doctrina constitucional ( STC 170/2013, de 7 de octubre) declara que: "el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana". A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho "confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido". Así pues, "lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la "esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena"; en consecuencia "corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que "el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5)".

   Pese a ello, la protección de confidencialidad sobre la información íntima no es predicable de cualquier espacio de actuación humana. La intimidad, como valor susceptible de salvaguarda, hace referencia a aspectos vitales o de la personalidad sobre los que -legal o socialmente- se reconoce una legitimidad para preservarlos de toda divulgación pública, lo que no es predicable de las actuaciones delictivas del sujeto. Antes al contrario, los artículos 259, 262 y concordantes de nuestra ley procesal establecen los numerosos supuestos en los que la denuncia es obligación legal ineludible, consecuencia misma de la obligación prevalente de proteger determinados bienes jurídicos».

   Tampoco las objeciones del ahora recurrente descansan en la pretendida vulneración de estos derechos fundamentales que, en cualquier caso y por lo explicado, no tuvo lugar.

4. - La eventual nulidad de las grabaciones controvertidas traería su causa, según sostuvo siempre la defensa del aquí acusado y mantiene ahora, en que las mismas habrían vulnerado su derecho a no declarar, a no confesarse culpable, en la medida en que desconocía que aquellas grabaciones pudieran estarse produciendo y, acaso, pudieran ser empleadas contra él en un procedimiento futuro.

   El Tribunal Superior de Justicia desestima explícitamente esta pretensión. Y lo hace con ilustrada cita de nuestra doctrina al respecto. Descarta primero la aplicación al caso de los criterios expresados en nuestra sentencia de fecha 1 de marzo de 1996, en tanto se trataba entonces de una conversación provocada "con la exclusiva finalidad de aportar su grabación como prueba en unas diligencias judiciales que ya estaban en curso, lo cual equivalía a construir una prueba personal para un proceso en trámite sin las garantías exigibles para la misma". Sin embargo, la sentencia aquí recurrida, con buenas razones, destaca que: "En el presente caso, las grabaciones controvertidas no tuvieron por objeto la constitución de una prueba de cargo a presentar en un procedimiento judicial en curso, sino que surgieron durante las conversaciones mantenidas por un hijo de la denunciante con el hoy acusado pendiente la deuda que éste mantenía con aquélla, conversaciones durante las que el acusado asume la realidad de esa deuda y su obligación de pagar. No se ha vulnerado por tanto ningún derecho fundamental".

5. - Importa tener en cuenta que el derecho fundamental a no declarar o a no confesarse culpable (frente a los otros citados, que también pueden entrar en conflicto con la grabación de las conversaciones por uno de los interlocutores, pero desconociéndolo el otro o los demás), presenta una naturaleza referencial o contextual. Decimos esto en el sentido de que el derecho al secreto de las comunicaciones (y los otros citados), se predican frente a todos (sujetos públicos o privados) y en cualquier contexto o marco de referencia. La vulneración del derecho, cuando tiene lugar, se produce con independencia de que exista o no un procedimiento penal en averiguación de posibles hechos delictivos. A ello no empece, desde luego, que, en tales casos, --es decir cuando ilegítimamente obtenidas, pretendan utilizarse las grabaciones en un procedimiento penal, coetáneo o posterior--, habrán de reputarse nulas por la vulneración de aquellos derechos fundamentales (ex artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

   En el caso del derecho a no declarar o a no confesarse culpable, sin embargo, su existencia misma, su propio concepto esencial, demanda como presupuesto de referencia que exista un procedimiento, --entendido este término en un sentido amplio--, en el cual sea el sujeto llamado a declarar (pudiendo negarse a hacerlo: derecho a no declarar) o resulte interrogado acerca de extremos cuya respuesta pudiera perjudicarle (derecho a no confesarse culpable). Se requiere, en tal sentido, la existencia, siquiera en fase embrionaria, de una cierta imputación, de unos hechos eventualmente atribuibles a la persona afectada, en curso de investigación policial o judicial, respecto de los cuales pudiera acogerse a su derecho a no declarar o a no confesarse culpable. Naturalmente cualquiera puede declinar responder a cualquier clase de pregunta, formulada también por cualquier otro, que no considere, por la razón que fuese, pertinente. Como también cualquiera, genéricamente, tiene derecho a guardar silencio y a no proclamar, si no es este su deseo, su eventual responsabilidad o participación en hechos de cualquier naturaleza. Pero no son estos derechos o facultades, meras expresiones de la libertad individual, a los que se refiere el artículo 24 de la Constitución. Cuando alguien prefiere, por ejemplo, no contestar a su pareja, a un amigo, a un familiar, sobre cualquier extremo acerca del cual se le interroga (u opta por omitir determinados hechos que pudieran hacerle aparecer como responsable frente a ellos de cualquier eventualidad), está ejerciendo, sí, su libertad individual; pero no hace uso de los derechos fundamentales a no declarar o a no confesarse culpable. Estos se predican en el contexto de una investigación en el curso de la cual los agentes de la autoridad o la autoridad judicial, podrán requerir al individuo para que comparezca a prestar declaración o formularle, en su seno, preguntas cuyas respuestas pudieran perjudicarle. Es aquí donde cobran vigencia los mencionados derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

   Por eso, en las referidas sentencias números 657/2021, de 28 de julio y 847/2021, de 4 de noviembre, hemos señalado al respecto: «Por último, tampoco puede sustentarse que la grabación de las conversaciones suponga un quebranto del derecho ... a no autoincriminarse.

   El derecho está recogido en el texto constitucional al decir que "todos tienen derecho a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia" (art. 24.2). El recurso sostiene que las grabaciones aportadas por el denunciante, particularmente una que hace referencia a una conversación que éste mantuvo con (el acusado) con posterioridad a la denuncia, no pueden tener validez, en la medida en que fueron obtenidas por un particular con quebranto de su derecho a la no autoincriminación y con la finalidad de preconstituir prueba, tal y como expresamos en nuestra STS 116/2017 (caso Falciani).

   Su consideración no es válida. La doctrina jurisprudencial que el recurso invoca contempla supuestos en los que un particular actúa por propia iniciativa y, en la obtención de una prueba, desborda el marco constitucional de protección de los derechos fundamentales. Para estos supuestos de quebranto de los derechos fundamentales, proclamábamos que si el particular actúa completamente desvinculado de la actuación del Estado, no se activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Sin embargo, no existe ninguna restricción al aprovechamiento de la información cuando, como en este caso, falta la premisa inicial y los particulares aportan a la investigación oficial elementos legítimamente obtenidos que pueden facilitar las pesquisas o corroborar los hechos.

   Ya hemos dicho que las grabaciones aportadas por el denunciante, ni quebrantaron el derecho a la propia imagen, ni conculcaron su derecho a la intimidad. Pero tampoco puede sostenerse, como hace el recurso, que las grabaciones supusieran un quebranto del derecho a guardar silencio y no autoincriminarse.

   El derecho a un proceso con todas las garantías preserva que el sometido a un proceso penal quede sujeto a una coerción abusiva procedente de las autoridades y que la acusación o condena pueda fundarse en elementos de prueba que se hayan obtenido mediante la presión o restricción de los derechos del sujeto pasivo del procedimiento penal ( STEDH, John Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996-I, p. 49). Desde esta consideración, cuando lo que se trata de evaluar es si la coerción abusiva de las autoridades pudo ejercerse de modo indirecto a partir de la intervención de un particular, la doctrina del TEDH establece que el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse sólo será quebrantado si el informador particular actuaba en calidad de instrumento o agente del Estado en el momento en que el acusado emitió su declaración, y siempre que sea el informador quien lleve al acusado a hacer su confesión. En su sentencia Allan contra Reino Unido, de 5 de noviembre de 2002 (p. 51), el TEDH sintetiza que para evaluar el primer elemento, esto es, si el informante puede ser considerado un colaborador estatal, deberá valorarse si el intercambio de información con el acusado se hubiera producido de igual forma sin ninguna intervención de las autoridades. Respecto a si el informante pudo inducir la información incriminatoria, considera el Tribunal la necesidad de observar si la conversación es equivalente a un interrogatorio y cuál era la naturaleza de la relación existente entre el informante y el encausado.

   En el presente supuesto, ..., las grabaciones solo sirvieron para informar a la policía sobre la realidad de unos hechos que el denunciante conocía por sí mismo y que podría haber desvelado sin los discos de soporte, de modo que sólo operaron para desencadenar la investigación, tampoco concurre la actuación abusiva que el recurso suscita. Todas las grabaciones se obtuvieron por el denunciante con carácter previo a la investigación policial... En modo alguno los agentes se sirvieron del denunciante para alcanzar una autoincriminación o material probatorio en contra del investigado, sino que fue el denunciante el que, ..., registró el contenido de varias conversaciones que traslucían la naturaleza de sus negocios, las cuales entregó a la policía". En el mismo sentido, se pronunciaban ya, entre muchas otras, nuestras sentencias números 291/2019, de 31 de mayo o la 517/2016, de 14 de junio, así como las demás citadas en ellas».

   Por lo que hasta aquí va dicho, es evidente que procede respaldar lo resuelto por el Tribunal Superior, habida cuenta de que, en el caso, la conversación telefónica se produjo entre el ahora recurrente y el hijo de la perjudicada, resolviendo éste grabar su contenido, cuando ni siquiera existía una investigación policial (ni, por descontado, judicial) acerca de los hechos ahora enjuiciados, en cuyo trascurso éste reclamaba a Carlos Miguel el pago de una deuda que el mismo mantenía con su madre. Resulta, desde luego, indiferente al respecto, pese a lo que proclama el recurrente, que la conversación no se hubiera producido directamente entre la propia perjudicada y Carlos Miguel. Ninguna obligación tenía el acusado de participar en dicha conversación frente a la que, para no hacerlo, hubiera de invocar su derecho fundamental a no declarar; ni tampoco estaba obligado a contestar las preguntas o reclamaciones que se le hacían, frente a las que, para evitarlo, hubiera de invocar su derecho a no confesarse culpable. Dichas obligaciones, --comparecer a declarar y ser preguntado--, únicamente podrían resultarle exigibles, con relación a unos hechos siquiera genéricamente determinados, por la autoridad judicial o sus agentes, en el marco de una investigación (judicial o policial). Surgen en este contexto los derechos fundamentales a no declarar y a no confesarse culpable. Vale decir que el derecho a no declarar se opone a una contraria obligación de hacerlo. Y el derecho a no confesarse culpable, vendría a ser el envés de una previa obligación de declarar con verdad o de responder a preguntas que pudieran resultar perjudiciales. Y es por esa razón que la doctrina jurisprudencial amplía las posibilidades de vulneración de tales derechos fundamentales, no solo a los casos en los que son los propios agentes o las autoridades quienes dejan de observarlos, sino también a aquellos otros supuestos en los que, de un modo directo o indirecto, se valen con ese mismo censurable fin, de la intervención instrumental de particulares (por ejemplo, emplean a un confidente para, provisto de aparatos de grabación no legalmente autorizados, obtener del investigado una cierta confesión o forzarle a declarar ignorando que lo está haciendo de esa forma subrepticia).

   El motivo se desestima.

1.- Como último motivo de su impugnación, ahora al amparo del canal normativo que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba, supuestamente evidenciado por documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Invoca el recurrente, como documentos de contraste, los que siguen:

- Folio 1 y 2: Denuncia presentada por la Sra. Coro.

- Folio 3: Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

- Folio 5: Modelo 270.

- Folio 6: Justificante de Pago de fecha 02/05/2017 por importe de 767,97€.-

- Folio 7: Justificante de Pago de fecha 02/05/2017 por importe de 11,03€.-

- Folio 8: Justificante de pago de fecha 02/05/2017 por importe de 3,85€.-

- Folio 9: Justificante de pago de fecha 02/05/2017 por importe de 763,06€.-

2. - Al respecto este Tribunal, últimamente, por ejemplo, en nuestras sentencias números 39/2021, de 21 de enero y 406/2019, de 17 de septiembre, ha tenido ocasión de recordar que dicho motivo de impugnación exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -entre otras STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11, la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11).

   4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   Igualmente, la STS. 911/2013 de 3.12, recuerda: «... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan».

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

   Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta de la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna».

3. - En el caso, no es ya que el recurrente, una vez enunciados, se desentienda del contenido concreto de los documentos, sin entretenerse en señalar, con relación a cada uno de ellos, en qué concretos aspectos vendrían a evidenciar la existencia del error en la valoración probatoria que denuncia; es que, además, el desarrollo argumental de este motivo de impugnación se concreta en destacar la pretendida falta de persistencia en las declaraciones de doña Coro; su escasa consistencia o las contradicciones en las que la misma pudo haber incurrido, con relación al hecho imponible del tributo (impuesto de trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), o al modo en que entregó el dinero al acusado, para pagarlo; o a la pretendida falta de concurrencia de corroboraciones objetivas periféricas que presten solidez a su relato.

   En todo caso, y a los efectos de agotar las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte, entenderemos que lo que ha querido denunciarse en este motivo de queja, aunque de forma incorrecta desde el punto de vista técnico, es la eventual vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En ese (nuevo) marco de referencia, es, no obstante, obligado recordar que, como explica, por todos, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio: «La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   ...En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

4. - En el caso, ya ofreció el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, cumplida y convincente respuesta a las objeciones que el recurrente reitera ahora ante nosotros. Así, en su fundamento jurídico tercero, observa: "La sentencia de primera instancia analiza de forma motivada la prueba llevada a la práctica en el plenario y concluye estimando acreditada la apropiación que se imputa al hoy recurrente, agente inmobiliario, respecto del dinero que le había confiado la denunciante Dª Coro para que le gestionase el pago de un impuesto derivado de una escritura de compraventa. De entrada, la Sala provincial ha contado con la declaración prestada por dicha señora que se muestra coherente, estable y mantenida desde su denuncia inicial, no viéndose atisbo de motivos turbios o espurios en su emisión; esa declaración ha sido considerada creíble y verídica por la Audiencia sentenciadora con la ventaja que le otorga la inmediación procesal en la dirección y percepción directa de la prueba personal, no habiendo razón alguna para desautorizarla.

   Pero es que, además, esa prueba viene reforzada por plurales corroboraciones externas, como son: a) la documentación aportada por la Sra. Coro con su denuncia inicial, comprensiva de los justificantes de pago por recargos debidos a consecuencia del impago del impuesto en periodo voluntario; b) la declaración prestada por D. Everardo, hijo de aquélla, que presenció los trámites y trató reiteradamente con el acusado sobre el destino del dinero entregado y no aplicado al pago del impuesto como correspondía, y c) las grabaciones antes referenciadas donde, como antes decíamos, el acusado viene a admitir que recibió el dinero y que tiene pendiente su entrega, siendo por tanto claramente inciertas las explicaciones autoexculpatorias ofrecidas por el acusado en el juicio oral (en la fase instructora declinó prestar declaración) negando haberlo recibido".

   Y es que, efectivamente, más allá de los insustanciales detalles que, legítimamente en defensa de sus intereses, destaca quien ahora recurre, lo cierto es que tanto la propia Sra. Coro, como su hijo, --quien en todo momento se mostró impuesto de la realidad de las operaciones--, vinieron a señalar que el acusado recibió la cantidad referida, acordando con doña Coro que la destinaría al pago del impuesto en nombre de aquélla; pago que no se satisfizo en período voluntario, pese a lo que el acusado había comprometido, generando los correspondientes recargos, viniendo a subrayar la declaración de don Everardo, la falta de éxito de las reclamaciones emprendidas para recuperar el dinero que el acusado hizo propio; cuadro probatorio que se abrocha con el resultado de las tan controvertidas grabaciones en las que el acusado admite que recibió el dinero y que tenía pendiente su entrega. Existió, pues, prueba de cargo, válida, regular y suficiente para reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas al recurrente.