ATS, 15 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Diciembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/12/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4821 /2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: JRG/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4821/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Don Isidoro presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia 336/2019, de 6 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 989/2018, dimanante de los autos del juicio ordinario n.º 343/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Laredo.
Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora Doña María Elisa Alcantarilla Martín, en nombre y representación de Don Isidoro, fue tenida por personada en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de 19 de noviembre de 2019. Por su parte, mediante diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2019, se tuvo por personado en calidad de parte recurrida, al Procurador Don José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de Don Leopoldo y a Don Guillermo García-San Miguel Hoover, en nombre y representación de Don Romulo.
Por providencia de 27 de octubre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación.
Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La representación procesal de Don Isidoro interpuso demanda de reclamación de cantidad frente a Don Romulo, arquitecto, y Don Leopoldo, arquitecto técnico y, en fin, frente a la promotora constructora Oderalia 2005, S.L. (en rebeldía procesal y no recurrida en apelación) en razón de distintos daños padecidos -filtraciones de agua por mala ejecución del drenaje y la impermeabilización- al amparo de la responsabilidad legal establecida en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.
La sentencia de instancia (153/2018, de 25 de septiembre) del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Laredo estimó la demanda y condenó a los codemandados solidariamente al pago de una suma equivalente al importe de las partidas correspondientes a los trabajos a realizar según informe pericial aportado. Recurrió en apelación la representación procesal de los ahora recurridos (Don Romulo, arquitecto, y Don Leopoldo, arquitecto técnico) recurso que se resolvió mediante la sentencia 336/2019, de 6 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 989/2018, que estima el recurso y absuelve a ambos de los pedimentos en su contra al apreciar la prescripción de las acciones entabladas.
La sentencia se pronuncia sobre varios aspectos y, en lo que interesa y concierne a lo que es objeto del recurso de casación, por un lado, se pronuncia sobre el cómputo de los plazos de prescripción de las acciones de responsabilidad en el art. 18 LOE, esto es, su dies a quo de cómputo, y distingue entre daños continuados y permanentes. Por otro lado, se pronuncia sobre si cabe entender que el burofax remitido por el ahora recurrente interrumpió o no la prescripción frente al codemandado -ahora recurrido- Don Leopoldo. Respecto al dies a quo de cómputo, el fundamento de derecho 4.º señala:
"En otro orden de cosa también procede señalar el diferente computo del día inicial de la prescripción según se trate de daños permanentes o continuados. Al respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del responsable, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 20), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993, 5 de junio de 2003, 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)".
Para concluir en el fundamento de derecho 5.º con la calificación del daño "como permanente":
"En el supuesto que nos ocupa estamos en presencia de un daño permanente de consecuencias agravadas por el paso del tiempo. Así se deprende del informe pericial judicial al señalar que los daños son a causa del agua embalsada bajo el edificio fruto de una mala ejecución (puesta en obra) de la red de saneamiento y fruto de la ausencia de impermeabilización y drenaje de los muros y de la solera del edifico. El propio perito de la actora reconoce en el acto del juicio que los problemas son los mismos que los del año 2010, que los daños ahora son mayores pero que son causados por el mismo problema que en el año 2010. Igualmente debe señalarse que la conclusión acerca de que estamos en presencia de daños permanentes que no continuados se desprende de la comparación de los burofaxes remitidos por el actor en enero de 2010 y en diciembre de 2015 pues el texto sobre los daños existentes es prácticamente el mismo".
En segundo lugar, se pronuncia en el fundamento de derecho 7.º sobre la falta de efecto interruptivo del burofax remitido por el ahora recurrente al arquitecto técnico, Don Leopoldo y señala:
"El siguiente acto para interrumpir la prescripción viene concretado en la demanda por el Burofax de 18 de diciembre de 2015 cuyo texto obra en el documento núm. 18 de la demanda y que el aparejador niega haber recibido. Se viene a sostener que tal burofax es una reclamación extrajudicial con el consiguiente efecto interruptor de la prescripción que establece el Art 1973 del CC. pero ha de señalarse que ni tal burofax (se insiste) ha sido reconocido como recibido por el ahora apelante, ni se acompaña acuse de recibo, ni consta, al contrario que el antes comentado, certificación de correos sobre su efectiva entrega. La jurisprudencia es tajante al considerar que la eficacia de la interrupción depende de una declaración de voluntad recepticia por parte del acreedor que, además de la actuación objetivamente considerada, impone que la misma haya llegado a conocimiento del deudor ( SSTS 13 de octubre de 1994, 9 de octubre de 2007 o 29 de mayo de 2009).Negado el carácter interruptor de la prescripción al burofax de diciembre de 2015 por su carácter no recepticio la consecuencia es que entre el 12 de diciembre de 2013 en que finalizó el anterior litigio y la fecha de la actual demanda en julio de 2016 ha transcurrido con exceso el plazo de 2 años antes comentado, por lo que procede la estimación del recurso."
Contra esta sentencia, interpone recurso de casación la representación procesal de Don Isidoro, con dos motivos (aunque los rotule primero y tercero), que se formulan por el cauce del art. 477.2 3.ª LEC, esto es, el interés casacional. En el primer motivo alega la infracción de los arts. 18 LOE (su apartado 1: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual"), 1969 y 1972 -probablemente es un error material, puesto que es el art. 1973 el relativo a la interrupción de la prescripción ("La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor") CC, así como la jurisprudencia sobre la aplicación restrictiva de la prescripción y la doctrina sobre la prescripción de las acciones en caso de daños continuados y al efecto cita las sentencias 589/2015, de 14 de diciembre, 454/2016, de 4 de julio y 114/2019, de 20 de febrero. Es este motivo el recurrente considera que el supuesto de hecho es propiamente de "daño continuado" y no de daño permanente.
El segundo motivo se encabeza, parece que remitiéndose implícitamente a la mención anterior del art. 1972 -en realidad, 1973- CC "oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el carácter recepticio del burofax para interrumpir la prescripción" y, al efecto, cita las sentencias, Pleno 552/2010, de 17 de septiembre y 738/2016, de 21 de diciembre. Para el recurrente basta la remisión del burofax para que interrumpa la prescripción y por lo demás concurre y aduce una conducta obstativa o de no colaboración a la recepción de reclamaciones por parte del ahora recurrido Don Leopoldo.
Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de interés casacional ( art. 483.2 3.º LEC) respecto al primer motivo; y de carencia manifiesta de fundamento por incurrir en petición de principio ( art. 483.2 4.º LEC), respecto al segundo motivo.
La doctrina que distingue entre daños continuados y daños permanentes se sustancia, entre otras, en la sentencia 589/2015, de 14 de diciembre:
"Esta razón acerca del conocimiento y alcance del daño producido está en la base de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tradicionalmente ha diferenciado, a estos efectos, entre los daños denominados permanentes y los daños continuados. En este sentido, entre otros extremos, la STS de 20 de octubre de 2015 (núm. 544/2015), declara: "[...] 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011). El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2.° CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009; 14 de junio 2001)". En esta línea, conviene destacar que, en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente. Esto comporta, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño producido no significa, por sí sola, que las consecuencias lesivas derivadas deban ser calificadas de permanentes en el sentido señalado, ni que su evaluación pueda realizarse al tiempo de la finalización de la obra, como si de un criterio normativo se tratase pues, como se ha señalado, la producción del daño no es el criterio acogido por nuestro Código Civil en orden a la prescripción de la acción".
Por otra parte, la sentencia 454/2016, de 4 de julio, se refiere a la emisión del último informe pericial como el que permite conocer el daño consolidado y que es la determinación fáctica de la sentencia, esto es, no modifica la doctrina anterior sino que se refiere al modo de determinar, en el caso, la "consolidación del daño". Por último, la sentencia 114/2019, de 20 de febrero señala que los diferentes dies a quo tienen relevantes efectos prácticos sobre la vigencia de la acción y también que los daños derivados de filtraciones no deben ser necesariamente considerados como "continuados":
"[...] la consideración de los daños como permanentes ("que se mantienen en el tiempo") o continuados ("que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa"), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción, siendo por otra parte incontestable que los daños que se producen por filtraciones desde un elemento superior continúan produciéndose y agravándose con el transcurso del tiempo hasta la subsanación de los defectos que dan lugar a los mismos; por lo que se podrán considerar como permanentes, como sostiene la Audiencia, pero también son continuados pues se agravan por las sucesivas filtraciones que se producen en cada momento en que cae agua sobre la terraza superior")".
El recurrente no acredita la presencia del interés casacional al no precisar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia ha vulnerado la doctrina de la sala, ni tampoco ha expuesto la identidad de razón, si la hubiere, entre las sentencias aducidas y el supuesto de hecho de la sentencia que se recurre. Como señala el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal (Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017).
"... es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Debe existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto del recurso".
En rigor, el recurrente parte de una realidad distinta o valora o considera que la remisión a la semejanza entre los informes periciales y el alcance de la reclamación en 2010 y en 2015 es el "pronóstico razonable" que permite calificar a los daños como permanentes y no como continuados, con los efectos que la distinción acarrea. Pero la sentencia no infringe la doctrina sobre esta distinción.
El segundo motivo, referido al art. 1973 CC, tampoco puede ser admitido puesto que padece de carencia manifiesta de fundamento por incurrir en petición de principio ( art. 483.2 4.º LEC), en tanto que la doctrina de la sala que cita (sentencias 552/2010, de 17 de septiembre -Pleno- y 738/2016, de 21 de diciembre) atribuye a las declaraciones recepticias efectos "desde que son conocidas" (o susceptibles de serlo por haber accedido al círculo de control del destinatario y bastara emplear una diligencia media para conocer) y justamente la sentencia de apelación parte de una realidad fáctica diferente a la suscitada por el recurrente puesto que "no" admite que se ha producido la notificación, entrega o posibilidad de conocer en cabeza del destinatario del burofax remitido en 2015.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la representación de la parte recurrida procede imponer las costas por ella generadas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª 9 LOPJ).
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Isidoro contra la sentencia 336/2019, de 6 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 989/2018, dimanante de los autos del juicio ordinario n.º 343/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Laredo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Jaén 1362/2022, 15 de Diciembre de 2022
...nº 414/2009 ; st TS de 29-2-2012, nº 134/2012, st TS 25-5-2010 ) ". Por citar sólo alguna de las más recientes, el auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 (Roj: ATS 16268/2021 - ECLI:ES:TS:2021:16268 ª, Sección: 1, Nº de Recurso: 4821/2019) recuerda que " La jurisprudencia es t......
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SAP Alicante 223/2022, 5 de Mayo de 2022
...al demandado probar la falta de recepción o que quienes recibieron la comunicación no guardaban ninguna relación con él. Así, el ATS. de 15 de diciembre de 2021 se remite a la doctrina de la Sala (sentencias 552/2010, de 17 de septiembre - Pleno - y 738/2016, de 21 de diciembre), que" atrib......
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...nº 414/2009; st TS de 29-2-2012, nº 134/2012, st TS 25-5-2010)". Por citar sólo alguna de las más recientes, el auto del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 (Roj: ATS 16268/2021 - ECLI:ES:TS:2021:16268ª, Sección: 1, Nº de Recurso: 4821/2019) recuerda que "La jurisprudencia es tajant......