STS 868/2021, 15 de Diciembre de 2021

1.- D. Pedro Miguel, D. Rosendo, Dña. Coro, Dña. Cristina y Dña. Dolores, representados por el procurador D. Fernando Fierro López y dirigidos por el letrado D. Javier Lalanne Vicario, interpusieron demanda de juicio ordinario sobre incumplimiento de contrato de compraventa contra el Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Por la que se condene a la reparación completa de los vicios o defectos detallados en el informe doc. núm. 35 de la demanda y, si no lo cumple, a su indemnización económica, más los intereses correspondientes y las costas procesales, con expresa declaración de temeridad y mala fe, por ser así de hacer en justicia...".

2. - Admitida a trámite la demanda y dado traslado al demandado, se personó el Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, y en su nombre y representación la procuradora Dña. María Soledad Olarte Pascual bajo la dirección letrada de D. Juan Fernández Fernández, y formuló solicitud de intervención provocada al amparo del art. 14 de la LEC, respecto al arquitecto proyectista y director de la obra D. Juan Luis, a la empresa constructora Construcciones Pasben S.L., y por último al aparejador director de ejecución D. Nazario, y diligenciada en legal forma la solicitud, se dictó auto el 7 de noviembre de 2016, accediendo a la solicitud de intervención de tercero y llamando al proceso a D. Juan Luis, D. Nazario y a la mercantil Construcciones Pasben S.L. acordando su emplazamiento para contestar a la demanda.

3. - En primer lugar contestó a la demanda el demandado D. Nazario, representado por la procuradora Dña. Soledad Olarte Pascual y bajo la dirección letrada de D. Miguel Izquierdo Angulo, se opuso a la misma con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se acuerde desestimar la demanda, absolviéndose de la misma a mi mandante, y todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio a la parte demandada en concreto al Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, por ser de justicia...".

4. - Posteriormente formuló su contestación a la demanda la procuradora Dña. María Soledad Olarte Pascual, ostentando la representación del Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, y tras exponer sus antecedentes y fundamentos jurídicos suplicó al juzgado dictara sentencia:

   "Con expresa imposición de costas a la parte actora, por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de adverso, por ser todo ello de justicia..."

5. - Se personó la mercantil Construcciones Pasben S.L., representada por la procuradora Dña. María José Martínez Amigo y bajo la dirección letrada de D. Jesús Moses García, y en su calidad, llamado a juicio como intervención de tercero, contestó a la demanda exponiendo los antecedentes fácticos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables y solicitó una resolución:

   "Por la que sea desestimada en su integridad sin entrar en el fondo del asunto con la estimación de al excepción planteada e igualmente con carácter subsidiario sea desestimada en su integridad si se entra en el fondo del asunto, con expresa imposición de las costas procesales y todo lo demás que en derecho proceda por ser de justicia..."

6. - Y por último, en plazo, contestó a la demanda D. Juan Luis, representado por la procuradora Dña. Elena Cobo de Guzmán y Pisón y bajo la dirección letrada de Dña. Sara Martínez de Simón Santos, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se acuerde desestimar la demanda, absolviéndose de la misma a mi mandante, y todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio a la parte demandada en concreto al Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra".

7. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Salas de los Infantes se dictó sentencia, con fecha 13 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   Estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Pedro Miguel, D. Rosendo, Dña. Coro, Dña. Cristina y Dña. Dolores contra Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra y, en consecuencia se condena al demandado a realizar la preparación de los desperfectos denunciados por los demandantes y recogidos en el informe pericial elaborado por D. Eutimio, con excepción de los defectos por humedades existentes en el salón de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Quintanar de la Sierra (Burgos), que se realizará en la forma fijada en tal informe.

   "Se desestima la solicitud formulada por el Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra (Burgos) de determinar la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, al haberse estimado la prescripción de la acción.

   "Se imponen a la parte demandada el abono de las costas procesales derivadas de la estimación parcial de la demanda, por ser una estimación sustancial.

   "Se impone a la parte demandada el abono de las costas procesales derivadas de la intervención provocada".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia, con fecha 21 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo:

"Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra (Burgos) contra la sentencia dictada en fecha 13-2-2018 por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción de Salas de los Infantes, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

"Desestimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada respecto de los intervinientes: arquitecto superior, arquitecto técnico y constructora, se mantiene el pronunciamiento de costas realizado en la 1.ª instancia, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante".

Y en fecha 14 de septiembre de 2018, se desestimó solicitud de aclaración y complemento de la sentencia solicitado por el apelante Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra.

1.- Por el excelentísimo Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra se interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

Del recurso de casación solo se admitió el siguiente motivo:

Tercero.- Al amparo del art. 477.1 LEC, y del ordinal 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC, por presentar interés casacional la resolución del recurso al vulnerar la sentencia que recurrimos los arts. 1930 y ss. del Código Civil, relativos a la institución de la prescripción como modo extintivo de las obligaciones y acciones, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se contiene, entre otras en las sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, 111/2005, de 24 de febrero, y 460/2003, de 12 de mayo, que determinan la imposibilidad de que la institución de la prescripción sea apreciada de oficio cuando no hubiera sido alegada por la parte a quien beneficie.

El recurso extraordinario por infracción procesal basado en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por vulneración por parte de la sentencia objeto del recurso de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto de los principios de justicia rogada, exhaustividad, congruencia y motivación exigidos por los arts. 216 y 218 de la LEC.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 7 de abril de 2021, se acordó admitir únicamente el motivo tercero del recurso de casación, inadmitiendo los motivos primero y segundo del mismo, y admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitidos el recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo tercero del recurso de casación, y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Ana Rodríguez Bartolomé, en nombre y representación de D. Nazario, y el procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de Construcciones Pasben S.L., presentaron escritos de oposición en legal forma.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2021, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes.

D. Pedro Miguel, D. Rosendo, Dña. Coro, Dña. Cristina y Dña. Dolores interpusieron demanda frente al Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra, promotor del conjunto de viviendas sito en la CALLE000 n.º NUM001 de la localidad de Salas de los Infantes, por subrogación en el papel de promotor, que en su día ocupó la Junta de Castilla y León. Y ello, como consecuencia de la existencia de diversos defectos constructivos en las cinco viviendas propiedad de los mismos, demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario 173/2016, seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Salas de los Infantes.

La referida demanda solicitaba la reparación in natura de los defectos objeto de la litis y que constan en el informe pericial aportado como documento n.º 35 de la demanda, con base en las acciones derivadas del artículo 17 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación en conjunción con el artículo 1591 CCiv y en la acción contractual ex artículo 1124 CCiv, acciones, decenal y contractual, que fueron objeto de ejercicio acumulado.

El Ayuntamiento demandado solicitó la intervención provocada de la constructora, del arquitecto y del aparejador, Construcciones Pasben, S.L., D. Nazario y D. Sebastián. La parte actora no se opuso a tal intervención provocada, que fue admitida, si bien tampoco amplió su demanda a los terceros intervinientes.

El Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra admitió la existencia de alguna de las patologías reclamadas, no así la relacionada con la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000, propiedad de D. Rosendo, al entender que tenía su origen en un uso incorrecto. En cuanto al resto, entendió que eran responsabilidad del resto de agentes intervinientes en el proceso constructivo.

D. Nazario y D. Juan Luis, arquitecto y aparejador llamados al proceso por el demandado, se opusieron a la demanda. Alegaron prescripción de las acciones previstas en la LOE y falta de responsabilidad, al entender que los hechos denunciados eran defectos de ejecución.

También se opuso a la demanda Construcciones Pasben, S.L., constructora también llamada al proceso por el Ayuntamiento demandado, que negó que nos encontráramos ante defectos de ejecución.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condeno al Ayuntamiento a realizar la reparación de los desperfectos denunciados y recogidos en el informe pericial elaborado por D. Eutimio, con excepción de los defectos por humedades existentes en el salón de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Quintanar de la Sierra (Burgos), que se realizará en la forma fijada en tal informe. Además, desestimó la solicitud formulada por al Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra (Burgos) de determinar la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, al haberse estimado la prescripción de la acción. Se impuso a la parte demandada el abono de las costas procesales derivadas de la estimación parcial de la demanda, por ser una estimación sustancial, y se impuso a la parte demandada el abono de las costas procesales derivadas de la intervención provocada.

El Ayuntamiento de Quintanar de la Sierra interpuso recurso de apelación, con los siguientes fundamentos: (i) Infracción del artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la disposición adicional séptima de la LOE, así como de la jurisprudencia que analiza la institución de la intervención provocada (motivo primero del recurso de apelación); (ii) Infracción de la jurisprudencia que analiza la institución de la prescripción, tanto en lo relativo a la prescripción de los llamados daños continuados (motivo segundo del recurso de apelación), como en lo relativo a la imposibilidad de apreciación de oficio de la prescripción cuando esta no hubiera sido alegada por el interesado en la misma (motivo tercero del recurso de apelación); (iii) Infracción del artículo 394 de la LEC en materia de costas procesales de la primera instancia y jurisprudencia que lo interpreta, tanto en relación con las costas de los agentes intervinientes llamados al procedimiento (motivo quinto del recurso de apelación), como en lo relativo a la imposibilidad de condenar al pago de las costas de los actores ante la desestimación de pretensiones deducidas en la demanda, por inexistencia de defectos constructivos y consiguiente estimación parcial de la demanda (motivo sexto del recurso de apelación).

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2018, que estimó exclusivamente el motivo sexto del recurso de apelación, y liberó a la recurrente del pago de las costas de los actores, y confirmó los demás pronunciamientos de la sentencia de 1.ª Instancia.

La recurrente solicitó el complemento de la sentencia, al entender que la Audiencia Provincial no se había pronunciado sobre el motivo tercero del recurso de apelación, relativo a la imposibilidad de apreciación de oficio del instituto de la prescripción. Mediante auto aclaratorio o de complemento de fecha 14 de septiembre de 2018, se denegó el complemento de la sentencia, con fundamento en que la prescripción sólo sirvió de base para la imposición de las costas de los terceros intervinientes y que además la misma fue alegada por dos de los tres llamados al proceso, si bien no efectivamente por la constructora Pasben.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la parte demandant, y tuvo acceso a la casación, a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.

En el motivo primero se cita como norma infringida el art. 14.2 LEC y la disposición adicional séptima LOE. Se justifica el interés casacional en la oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la intervención provocada contenida, entre otras sentencias de esta sala, en la 538/2012, de 26 de septiembre; 656/2013, de 24 de octubre; y 790/2013, de 27 de diciembre. Ello es así por cuanto la Audiencia Provincial considera que la llamada de terceros intervinientes en el proceso constructivo no justifica que el demandado a instancia de quien se realiza pretenda una declaración del grado de intervención de tales agentes en la generación de los daños que causan el litigio.

En el motivo segundo se cita como norma infringida el art. 14.2, en relación con el art. 394 LEC. Se justifica el interés casacional en la oposición de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la intervención provocada contenida, entre otras sentencias de esta sala en la 790/2013, de 27 de diciembre, y 735/2013, de 25 de noviembre. Y ello por cuanto la Audiencia Provincial impone al recurrente (solicitante de la intervención provocada) las costas de los terceros llamados al litigio debido a la falta de ejercicio de acciones de la actora frente a aquellos.

En el motivo tercero se cita como norma infringida los arts. 1930 y ss. CC. Se justifica el interés casacional en la oposición a la doctrina de esta sala contenida en las sentencias 111/2005, de 24 de febrero, y 460/2003, de 12 de mayo, según la cual no es posible la apreciación de oficio de la institución de la prescripción cuando no hubiera sido alegada por la parte a quien beneficie.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de los principios de justicia rogada, exhaustividad, congruencia y motivación, exigidos en los arts. 216 y 218 LEC.

Se admite el motivo tercero del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, por estar relacionado con aquel, a los efectos de que sean examinados por la Sala.

Recurso de casación.

Motivo tercero (único admitido).Al amparo del art. 477.1 LEC , y del ordinal 3.º del apartado 2 del art. 477 LEC , por presentar interés casacional la resolución del recurso al vulnerar la sentencia que recurrimos los arts. 1930 y ss del Código Civil , relativos a la institución de la prescripción como modo extintivo de las obligaciones y acciones, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se contiene, entre otras en las sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, 111/2005, de 24 de febrero , y 460/2003, de 12 de mayo , que determinan la imposibilidad de que la institución de la prescripción sea apreciada de oficio cuando no hubiera sido alegada por la parte a quien beneficie.

Se estima el motivo.

En el presente procedimiento, la actuación de los intervinientes procesales, fue a llamada del Ayuntamiento demandado. Sin embargo, la parte actora no dirigió la demanda contra ellos, por lo que no podían ser objeto de condena ( art. 14 LEC).

Pese a que la sentencia del juzgado reconoce que no se había ampliado la demanda contra los técnicos, acaba declarando la prescripción de la acción en relación con los técnicos (intervinientes procesales), si bien la demandada Pasben no había opuesto excepción de prescripción. Los demandados contestaron a la demanda, pese a que ésta no se había ampliado con respecto a ellos.

En la sentencia del juzgado se impusieron las costas de los intervinientes a la demandada que los llamó al procedimiento, pronunciamiento que confirmó la Audiencia Provincial.

El recurrente en casación incide en que no se debió apreciar de oficio la excepción de prescripción con respecto a Pasben ( art. 1930 C. Civil).

La sala debe declarar que se apreció indebidamente, de oficio, la excepción de prescripción con respecto a Pasben y ello puede ser argüido por el recurrente en cuanto que es un planteamiento que le perjudica.

La sentencia de pleno 538/2012, de 26 de septiembre, sobre las cuestiones generales de la disposición. adicional 7.ª LOE, menciona lo que llama "efecto indirecto" y precisa cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero:

"La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

"...la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

Lo que corrobora la más reciente sentencia de pleno 459/2020, FDD 3.º, apartado 6:

"En este caso, al tratarse de la aplicación de la Disposición Adicional 7.ª de la LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena; el concepto de perjuicio para impugnar la sentencia adquiere unas connotaciones específicas, derivadas del hecho de que, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los referidos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado".

En el mismo sentido destacan las sentencias 760/2014, de 8 de enero de 2015, y 1364/2006, de 29 de diciembre.

Por último, el principal interés que tendrá el demandado que pidió la intervención no es solo la parte dispositiva de la sentencia dictada en su contra (su propia condena) sino los presupuestos fácticos y jurídicos que han conducido a ésta. Sobre todo, "constituir el pronunciamiento recaído en presupuesto para que, al ejercitar el derecho de regreso o repetición de que se crea asistido frente a los co-responsables, éstos no puedan desconocer el contenido de aquél, controvirtiendo la corrección de la valoración fáctica y de la interpretación y aplicación del derecho efectuadas por el juez en esa resolución (exceptio male iudicati processus); o cuestionando el modo en que condujo y desarrolló la defensa el demandado en aquél (exceptio male gesti processus)" ( sentencia 409/2021, de 17 de junio) .

En conclusión, la promotora al recurrir en casación está facultada para solicitar la declaración de inexistencia de prescripción con respecto a la constructora Pasben, en cuanto ésta se ha personado y ha gozado de todas las posibilidades procesales de defensa.

Por todo ello, procede estimar en este aspecto el recurso de casación, declarando que no concurre prescripción de la acción entablada con respecto a Pasben.

Costas de los intervinientes.

El recurrente pretende asimismo que la llamada al proceso del arquitecto, aparejador y constructora fue justificada, por lo que no procede la imposición de costas.

De acuerdo con el art. 14,5 de la LEC procede la imposición de costas a quien efectuó el llamamamiento de los intervinientes, siguiendo los criterios del art. 394 LEC.

En base a ello debemos mantener la imposición de costas generadas al arquitecto y aparejador, pero sin que proceda imposición de las costas generadas a la constructora Pasben, dado que su llamada al procedimiento estuvo justificada, si bien la demanda no acabó dirigiéndose contra ella, dado que no lo solicitó así la parte demandante.

Estimado el recurso de casación, no procede entrar en el análisis del recurso extraordinario por infracción procesal, por falta de objeto.

Costas y depósitos respecto de los recursos.

No procede expresa imposición de las costas del recurso de casación ni del recurso extraordinario por infracción procesal, con devolución de los depósitos constituidos ( arts. 394 y 398 LEC).

No procede la imposición a la actora de las costas de Pasben, ni en primera ni en segunda instancia.