STSJ Islas Baleares 351/2021, 7 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 351/2021 |
| Fecha | 07 Octubre 2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00351/2021
NIG: 07026 44 4 2020 0000450
TIPO Y Nº RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000159 /2021
Juzgad o origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE EIVISSA
Proced imiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000428 /2020
RECURRENTE: Horacio
ABOGADO: MIGUEL ALAMO PORTILLO
RECURRIDO: AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S.A.
ABOGADO: ANA BEATRIZ NUÑEZ MARTINEZ
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a siete de octubre de dos mil veintiuno .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº 159/2021, formalizado por el letrado D. Miguel Alamo Portillo, en nombre y representación de D. Horacio, contra la sentencia nº 33/21 de fecha 4 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social de Eivissa, en sus autos nº DSP 428/20, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a AUTOTRANSPORTE TURÍSTICO ESPAÑOL SA, representado por la letrada Dª. Ana Beatriz Núñez Martínez, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, en materia de despido, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
-
- El demandante D. Horacio ha prestado servicios para la empresa AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S.A., desde el 25/10/2005, con contrato indefinido fijo discontinuo desde el 12 de mayo de 2014 de lunes a domingo, con la categoría profesional de DR-Management Assistant, con un salario diario promedio en el último año de 88,24 € con el prorrateo de las pagas extraordinarias. No controvertido.
-
- D. Horacio ha prestado servicios para la empresa en los siguientes periodos:
Del 12/05/14 al 02/11/14 a jornada completa.
Del 27/02/15 al 09/11/15 a jornada completa.
Del 16/03/16 al 06/11/16 a jornada completa y del 15/11/16 al 25/11/16 eventual.
Del 31/03/17 al 20/10/17 a jornada completa.
Del 19/03/18 al 31/10/18 a jornada completa.
Del 28/03/19 al 10/04/19 a jornada parcial eventual y del 11/04/19 al 31/10/19 a jornada completa indefinido fijo discontinuo.
(hecho no controvertido, vida laboral)
-
- El actor paso a situación de excedencia voluntaria en la empresa demandada por el periodo comprendido entre el 01/11/11 y el 12/05/14 (doc nº 1 ramo prueba de la demandada presentado el 30/11/2020).
-
- Media nte comunicación remitida al trabajador por correo electrónico de fecha 13/04/20 la empresa comunica al trabajador la imposibilidad de proceder a su llamamiento en el aeropuerto de Ibiza esta temporada 2020 por la crisis derivada de la COVID-19. (doc. nº 7 demandada, no controvertido)
-
- Media nte comunicación emitida a otros trabajadores de la empresa con escritos de fecha 13/04/20 se le comunica a un total de 6 trabajadores más, todos ellos, fijos discontinuos la imposibilidad de proceder a su llamamiento en el aeropuerto de otras ciudades de España por la crisis derivada de la COVID-19. (doc. nº 8 demandada)
-
- En fecha 21/03/2020 la empresa presenta ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social ERTE por Fuerza Mayor (documento n.º 9 demanda).
-
- El demandante no se incorporó a trabajar en la empresa en la temporada 2020 (no controvertido).
-
- El demandante desde el 20/11/2019 está percibiendo las prestaciones por desempleo pero sin prestar servicios en ese periodo hasta la actualidad (vida laboral recabada de oficio, acontecimiento 73 expediente digital)
-
- Resul ta de aplicación el convenio colectivo del sector del alquiler de vehículos sin conductor de Illes Balears, BOIB de 18 de marzo de 2018. (hecho no controvertido).
-
- El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindicales de los trabajadores.
-
- Se celebró intento de conciliación con el resultado de sin efecto el 22/06/2020 ante el TAMIB. (doc. 1 demanda).
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
ESTIMO la excepción procesal de Falta de Acción por lo que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Horacio frente a la empresa AUTO TRANSPORTE TURISTICO S.A., y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D. Horacio, que fue impugnado por la representación de Autotransporte Turístico Español SA y por el Ministerio Fiscal.
Se señaló para la votación y fallo el día 1 de octubre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La representación del trabajador demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda de despido apreciando falta de acción.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
El recurso articula dos motivos de censura jurídica que analizaremos tras resolver la solicitud de modificación de hechos probados que formula la empresa demandada en su escrito de impugnación al amparo de lo previsto en el artículo 197.1 LRJS.
Solicita la parte impugnante la modificación del hecho probado noveno para que queda redactado del siguiente modo:
Resulta de aplicación el convenio colectivo de la empresa Autotransporte Turístico Español, SA -ATESA- (código de Convenio número 90000482011981), que fue suscrito, con fecha 8 de noviembre de 2016,y publicado en el BOE el 30 de diciembre de 2016 .
Vamos a aceptar la incorporación del texto que se propone porque ninguna duda cabe de que el convenio colectivo de la empresa demandada es aplicable a la empresa demandada.
Sin embargo, no vamos a aceptar la supresión del texto que consta como hecho probado porque ni se nos ofrece prueba documental de la que derive el error de la juzgadora, ni la parte impugnante niega que el convenio colectivo del sector de alquiler de vehículos sin conductor de las Illes Balears resulta de aplicación. La aplicación del convenio colectivo de empresa no excluye la aplicación del convenio colectivo del sector.
El recurso denuncia infracción de lo establecido en el artículo 12 del convenio colectivo del sector de alquiler de vehículos sin conductor de las Islas Baleares, el artículo 16.2 ET y la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018, 30 de septiembre de 2016, 4 de junio de 1986, 29 de noviembre de 1993 y 14 de mayo de 2007. Denuncia también infracción de lo establecido en el Real Decreto-Ley 8/2020 de 18 de marzo y el Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo
De manera desordenada se sostiene, de una parte, que al no haberse producido el llamamiento del demandante una vez iniciada la temporada alta en la isla de Ibiza y teniendo la condición de trabajador fijo discontinuo la acción adecuada para reclamar contra la falta de llamamiento es la de despido. De otra parte, se sostiene que la falta de llamamiento debe calificarse como despido improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración al no haberse incorporado el trabajador al ERTE por fuerza mayor presentado por la empresa el 21 de marzo de 2020.
Resolveremos separadamente ambas cuestiones.
En primer lugar, en relación a la falta de acción, se trata de una cuestión que ha sido resuelta por anteriores sentencias de esta sala de 23.ene.92, 13.sep.93 o 26.mar.01 en el sentido de que no ejercitada la acción de despido no puede luego pretenderse mediante una acción declarativa el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento empresarial, tanto en el llamamiento como en el cese, y si se estima que la decisión empresarial de extinguir o suspender el contrato no se ajusta a derecho debe impugnarse mediante la acción adecuada, que es la de despido, tal como establece el art. 16.2 ET con claridad al prescribir que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STSJ Islas Baleares 23/2022, 25 de Enero de 2022
...a un despido y en relación a la circunstancia de que ello pueda venir motivado por la situación de pandemia en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2021 (rec. 159/2021 ) hemos declarado lo siguiente: una cosa es que el periodo de efectiva prestación de servicios de los trabajadores fijos d......
-
STSJ Castilla y León 696/2021, 21 de Diciembre de 2021
...censura jurídica alegado por la recurrente, de conformidad con la tesis sostenida por el TSJ de Islas Baleares en Sentencia de 7 de octubre de 2.021, Rec. 159/2021, que fija que "... Como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de junio de 2018 (RCUD129/2017 ), que cita la p......
-
STSJ Islas Baleares 494/2021, 20 de Diciembre de 2021
...del inicio de la actividad, que en el año anterior se había prolongado hasta el 31 de octubre. Como dijimos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2021 (rec. 159/2021) una cosa es que el periodo de efectiva prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos pueda ser mayor o m......