STSJ País Vasco 1254/2021, 20 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1254/2021 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1018/2021
NIG PV 20.05.4-20/001815
NIG CGPJ 20069.34.4-2020/0001815
SENTENCIA N.º: 1254/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de julio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y
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JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Doroteo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 DE DONOSTI de los de Donostia / San Sebastián de fecha 18/02/21, dictada en proceso sobre OSS, autos 363/20, y entablado por Doroteo frente a INSS - TGSS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante D. Doroteo figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de forma ininterrumpida desde el 01/08/2020 como propietario de puesto de productos tradicionales autónomo.
SEGUNDO.- Con efectos económicos de 18/02/20 la Entidad Gestora INSS le reconoció una incapacidad absoluta para todo trabajo por enfermedad común, tras un proceso de incapacidad temporal iniciado el 26/06/2018.
TERCERO.- Consta escrito de fecha 16/04/2020 TGSS donde comunica que sigue ejerciendo actividad de asesor, de relaciones públicas con clientes y de control de productos continuando de forma ininterrumpida de alta como trabajador autónomo propietario de tras el reconocimiento de invalidez absoluta.
CUARTO.- Se dictó Resolución de fecha 20/04/2020 por la que se resuelve incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta con efectos de 01/05/2020 ya que no realiza actividades marginales y constituyen una profesión de conformidad con lo establecido en el articulo 198 LGSS. Ello conlleva el cese del percibo de la prestación hasta que comunique el cese de actividad para proceder a la reanudación del abono de la prestación.
QUINTO.- Presentada reclamación previa contra la citada resolución, la misma fue desestimada expresamente quedando agotada la vía administrativa previa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimo la demanda interpuesta por D. Doroteo y confirmo la Resolución de de fecha 20/04/2020 por la que se resuelve incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta que tenia reconocida con efectos de 01/05/2020."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita la compatibilidad de la prestación de IPA por enfermedad común, que tiene reconocida el 18/02/20 tras previo proceso de IT desde el 26/06/18 en un alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al menos desde el 1/08/1990, en su condición de propietario de puesto de productos tradicionales (autónomo), según el hecho probado primero y segundo. Pues solicitó ya en abril de 2020 el ejercicio de la actividad de asesor y de relaciones públicas con clientes y control de productos en el puesto de mercado tradicional, en el que consta como colaboradora necesaria y con alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde el 1/05/2009, su esposa ejerciendo actividades principales y de ayuda elemental. La juzgadora de instancia concluye con la denegación de la compatibilidad, citando la STS de 30/01/08 R-480/07, con alusión a la misma actividad principal que realizaba con anterioridad al reconocimiento incapacitante, afirmando la inexistencia de una revisión por mejoría, puesto que el trabajador no ejercita una actividad perjudicial o inadecuada, pero entendiendo que realiza funciones principales de una profesión u oficio que no es adjetiva y/o marginal.
Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario demandante plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.
Existe impugnación de la Entidad Gestora que peticiona una revisión fáctica en atención al art. 197 de la LRJS.
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del beneficiario recurrente, que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado tercero al objeto de que se incluya la asistencia por su esposa, que realiza las restantes funciones de la actividad, y como quiera que también la Entidad Gestora propone en el mismo sentido y orientación una revisión fáctica más completa, en la que se cerciore que efectivamente la esposa del recurrente está dada de alta en autónomos desde el 1/05/09 para la actividad 4781, comercio al por menor de productos alimenticios, bajo la titularidad de la explotación del demandante, a criterio de la Sala, tales precisiones podrán tener cabida en el relato fáctico expresado, por cuanto permiten dejar constancia expresa de puntualizaciones de interés que pueden devenir trascendentes para con las argumentaciones de las contrapartes, siendo que además concuerdan con la realidad documentada que cercioran las contrapartes y que permiten complementar las exposiciones de la Juzgadora de Instancia de manera conveniente, sin alterar cualesquiera consideraciones respecto de la problemática de la valoración judicial de la actividad.
Accedemos a la revisión fáctica propuesta por las contrapartes.
En lo que se refiere a la revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa...
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