STS 886/2021, 17 de Noviembre de 2021

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución886/2021
Fecha17 Noviembre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 886/2021

Fecha de sentencia: 17/11/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5063/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/11/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5063/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 886/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Dª. Ana María Ferrer García

    Dª. Carmen Lamela Díaz

  3. Javier Hernández García

    En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.

    Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 5063/19 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Manuel representado por la procuradora Dª Sofía Alvarez-Buylla Martínez bajo la dirección letrada de Dª Noelia Rodríguez Estévez, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Rollo Apelac. 140/19) de fecha 28 de octubre de 2019 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 7 de junio de 2019. Han sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia contra la mujer núm. 1 de DIRECCION000 incoó sumario núm. 162/18, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 7 de junio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "El acusado Manuel, con DNI num. NUM000, nacido en DIRECCION000, el NUM001-90, hijo de Raimundo y Pilar, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental de diez meses de duración que finalizó en el año 2010, con Rosa, mayor de edad, quien padece DIRECCION001 y DIRECCION002, motivo por el cual tiene reconocido un 39 % de discapacidad psiquica.

Desde que finalizó la anterior relación y en un numero indeterminado de ocasiones el acusado, aprovechandose de la discpacidad psiquica de Rosa, la obligaba a acudir al domicilio de él sito en c/ DIRECCION003 NUM002 de DIRECCION000, donde le decía que si no mantenia relaciones sexuales con él, mostraria a los padres y al nuevo novio de Rosa, fotos y vídeos que conservaba de ella desnuda, viéndose obligada Rosa a mantener relaciones sexuales con el acusado, por via vaginal y anal por temor a que cumpliera lo que decia.

En día y hora no determinados del año 2017, el acusado, aprovechandose de la discapacidad psiquica de Rosa, la obligó en varias ocasiones, a que le diera dinero, diciendole a la misma que, de lo contario, mostraría a sus padres y a su nuevo novio, las fotos y vídeos que conservaba de ella desnuda, viéndose obligada Rosa a realizar entregas periodicas que ascendieron, cuando menos, a 700 €.

En hora no determinada del día 7-8-14, el acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio y aprovechandose de la discapacidad psíquica que presenta Rosa, la obligó - por el mismo procedimiento - a suscribir un préstamo por importe de 1.009,44€, con la entidad financiera BONCREDIT, con objeto de adquirir un teléfono móvil de alta gama que se puso a nombre del acusado; importe que ha satisfecho en su totalidad Rosa".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "CONDENAR al/os procesado/s Manuel como autor de un delito de violación ya definido, del art. 180. 1 3a (víctima especialmente vulnerable por razón de su discapacidad) y de un delitode extorsión concurriendo la agravante de parentesco, del art. 23 C.P, a las siguientes penas:

  1. Por la violación, 12 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo ( art. 55 C.P), así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Rosa, su domicilio, lugar de estudios, trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de trece años ( art. 48 y 57 C.P); libertad vigilada del art. 105.2 a) ex art. 192. 1 C.P, que consistirá en el cumplimiento de las prohibiciones previstas en el art. 106. 1 e) f) y j), materializandose en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rosa, lugar de trabajo, estudios, domicilio o cualquier otro donde se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio, durante tres años, así corno participar en un programa formativo de educación sexual.

  2. Por el delito de extorsión, a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ( art. 56 C.P).

Así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Rosa en 700 € por las cantidades acreditadas que le obligó a entregarle y en 1.009, 44 € a que ascendió el importe del prestamo que le obligó a suscribir para comprarse el telefono móvil, con el interes previsto en el art. 576 L.E.C".

TERCERO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Manuel, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 28 de junio de 2018 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel contra la Sentencia 385/2019, de 7 de junio, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 37/2018, que confirmamos con imposición de costas a la parte recurrente con inclusión a las ocasionadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a los representantes legales de los menores o a estos mismos si hubieren cumplido la mayoría de edad ( art. 792.5 LECrim), con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

CUARTO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.1 y 2 CE).

  2. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 180.1.3º CP y artículos 23, 243 en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó su inadmisión y subsidiariamente impugnó el mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de noviembre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Manuel.

PRIMERO

Manuel, condenado como autor de un delito de violación sobre persona especialmente vulnerable y otro de extorsión con la agravante en este caso de parentesco, plantea un primer motivo de recurso, que, con invocación del artículo 5.4 LOPJ, denuncia infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE.

Cuestiona el recurso la solvencia como prueba de cargo de la que en este caso se ha tomado en consideración para afirmar la culpabilidad del Sr. Manuel. Alega que la declaración de la afectada por los hechos, Rosa, no congrega los requisitos que según jurisprudencia de esta Sala debe reunir la declaración de quien interviene en el juicio en el papel de víctima para conseguir sustantividad como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción que al mismo ampara. Sostiene que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia cifra la prueba de cargo en la declaración de la supuesta víctima, y trae a colación otras declaraciones que nada prueban directamente ni objetivan datos corroboradores. Así aduce que la joven ha facilitado distintas versiones en torno a los hechos, que a su vez adolecen de falta de concreción; que no constan corroboraciones periféricas objetivas que acrediten el hecho ni la intimidación ejercida en el mismo, pues no se ha aportado parte médico que refleje las lesiones, ni prueba de la existencia de los vídeos o fotos que se utilizan para la supuesta intimidación. Resalta, que aquella tardó varios meses en presentar denuncia por los hechos. Añade, que la sentencia recurrida fundamenta parte de su condena en el reconocimiento parcial de hechos realizado por el acusado en relación al delito de extorsión, extremo que niega. Y concluye que no se ha aportado prueba alguna que avale la existencia de un daño emocional padecido por aquella a consecuencia de los hechos, negando virtualidad a tales efectos al informe realizado por una psicóloga.

  1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

    Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración.

  2. El recurso reproduce las mismas cuestiones que planteó en el previo recurso de apelación, objeciones a las que la sentencia recurrida dio oportuna réplica.

    El Tribunal de apelación analizó ampliamente la prueba que el de instancia tomó en consideración. La declaración de la mujer involucrada en los hechos, Rosa, que facilitó un relato persistente en su aspecto nuclear, que se apreció como creíble, si obviar cierta falta de concreción. Contó que fue impelida a mantener relaciones sexuales, que abarcaron la penetración por vía vaginal y anal, con el acusado, a resultas del temor que le infundió el anuncio de que, en caso contrario, exhibiría a sus padres y a su actual pareja fotos y grabaciones videográficas en las que aparecía desnuda. Con el mismo soporte argumental, consiguió que ella le entregara dinero y que le comprara un teléfono móvil.

    Recordábamos en la STS 467/2020, de 21 de septiembre, con cita de otros precedentes, que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Y concretábamos "su alto valor incriminatorio "... no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba" (cfr. SSTS 648/2020, 20 de diciembre; 589/2019, 28 de noviembre; 305/2017, 27 de abril; 789/2016, 20 de octubre y 636/2015, 27 de octubre, por citar algunos de los numerosos precedentes en este sentido)".

    En este caso, nos enfrentamos al testimonio de una mujer que, aunque afectada de DIRECCION001 y DIRECCION002 que tiene reconocido un 39% de discapacidad psíquica, consiguió elaborar el relato de las que fueron sus vivencias a partir del momento en que el acusado, con el que había mantenido una previa relación de pareja, retornó a su vida para exigirle dinero, un móvil y, a la vez, el mantenimiento de relaciones sexuales. En ambos casos bajo la amenaza de que, de no acceder a sus pretensiones, exhibiría a su entorno familiar y relacional, material gráfico en el que ella aparecía desnuda. Un testimonio, qué si bien fue persistente en lo nuclear, no estuvo exento de cierta inconcreción, sobre todo en la determinación del número exacto de contactos sexuales mantenidos en esas circunstancias.

    El acusado, por su parte, reconoció que efectivamente mantuvieron relaciones sexuales completas, así como que, quien había sido anteriormente novia suya, le entregó dinero y le compró un móvil, extremos estos últimos refrendados por documental acreditativa de la extracción de fondos por parte de ella, o de la compra del teléfono. Sin embargo sostuvo que tanto las relaciones sexuales como el desplazamiento económico fueron libremente consentidos por la mujer, aun cuando en algún momento llegó a admitir haber esgrimido la advertencia de exhibir fotos y videos comprometedores al entorno de Rosa si esta no accedía a los desembolsos económicos, por más que la intervención de la defensa del acusado en el correspondiente interrogatorio ofreciera a este la posibilidad de, más que matizar, rectificar esa afirmación, que los Tribunales apreciaron espontánea.

    La cuestión en definitiva estriba en determinar si el consentimiento de Rosa resultó abatido por la intimidación desplegada.

  3. Recordaba la STS 511/2019, de 28 de octubre, con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

    Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo, 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero, 769/2015, de 15 de diciembre, entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

    La intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer.

    Para delimitar dicho condicionamiento típico, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (entre otras STS 667/2008 de 5 de noviembre y las que ella cita).

    Lo decisivo es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente, aunque medir la potencial incidencia de un comportamiento objetivamente intimidante sobre la persona a quien va dirigido, no puede obviar las particulares circunstancias que acompañan a esta.

  4. La sentencia recurrida ha entendido suficientemente acreditado que en este caso existió intimidación bastante, al reconocer pleno valor acreditativo al testimonio de la mujer involucrada en los hechos. Un testimonio que estimó persistente en su línea argumental y exento de contradicciones sustanciales. Un testimonio corroborado, además de por la documental mencionada en relación a las operaciones de contenido económico, por los mensajes de DIRECCION004 de tono amenazante y por otras dos testificales que dieron cuenta de la génesis del proceso que desembocó en la denuncia de los hechos. De un lado, el de la formadora laboral encargada del área donde Rosa trabaja, que, alertada por otra empleada de la misma tienda de la ansiedad y nerviosismo que aquella había empezado a exteriorizar, requirió una tutoría a la psicóloga encargada de la coordinación, quien a lo largo de las sesiones que mantuvo con ella, comprobó directamente la sintomatología que había aflorado en Rosa coincidiendo con su reencuentro con el acusado, y a quien, finalmente, esta relató los hechos. La cualificación profesional de esta segunda testigo le permitió aportar datos respecto a la incidencia de la discapacidad que afecta a la joven en su habilidad para enfrentarse y superar el conflicto generado por el temor ante el impacto que la revelación de esas supuestas imágenes suyas en las que aparecía desnuda pudiera tener en su actual pareja y en sus padres. Lo que a ella se le representó como el anunció de un mal serio, inmediato y grave, con idoneidad para torcer su voluntad.

    Esta misma Sala, entre otras en su STS 480/2016, de 2 de junio, ha considerado que la amenaza de difusión de vídeos o fotografías tomadas a una menor en actitudes pornográficas, para que acceda a continuar los contactos sexuales, y permita el acceso carnal, puede calificarse de seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado, por lo que constituye intimidación. Se refería ese pronunciamiento a una menor que había rebasado el umbral de los 13 años en el que, al momento de ocurrir aquellos hechos, estaba fijada la edad de autodeterminación sexual. Amenaza parangonable con la que Rosa manifestó haber recibido, con virtualidad para anular su resistencia ante el miedo de que su familia y su actual pareja pudieran, no solo tomar conocimiento de aquellas imágenes que le avergonzaban, sino incluso, en lo que a su nuevo novio afectaba, interpretar el nuevo contacto con el acusado como una infidelidad.

  5. Por lo que se refiere a la discapacidad que afecta a Rosa, la sentencia recurrida hace referencia al informe que así lo reconoció administrativamente con carácter definitivo, lo que sugiere que la misma es irreversible, y a los datos que suministraron las dos testigos citadas, que mantuvieron contacto con ella. Especialmente la psicóloga que hizo especial hincapié en la situación de vulnerabilidad en que dicha discapacidad la colocaba, y también en que los efectos de la misma eran perceptibles a partir de sus gestos y forma de expresión, lo que el Tribunal de instancia advirtió directamente. De ahí que este entendiera, y el de apelación validara, que el acusado, que no está afectado por disfuncionalidad alguna, y que mantuvo una relación con ella dotada de cierta permanencia, necesariamente hubo de advertirlo. Vulnerabilidad o inferioridad defensiva que minó aun en mayor medida sus barreras de protección frente a la intimidación desplegada por el acusado y que esté aprovechó.

    La prueba en relación a la repercusión emocional que los hechos tuvieron en la víctima, fluye directamente a partir de las testificales que hemos mencionado. Fueron precisamente los síntomas que la misma exteriorizó, los que hicieron saltar las alarmas en su entorno laboral.

  6. El Tribunal sentenciador marcó unas pautas interpretativas, que el de apelación refrendó, y que descartan irracionalidad en el proceso de valoración del conjunto probatorio desde la perspectiva de su idoneidad y suficiencia como prueba de cargo. Apreciación que el recurso no neutraliza, pues la última de las testificales vinculó el retraso en la denuncia de los hechos con las reticencias de la víctima, que incluso hubo de ser animada por el entorno que la estaba apoyando, lo que permite excluir un afán de perjuicio hacia el acusado. Es cierto que el Tribunal apreció cierta inconcreción en el testimonio de la víctima en cuanto al número de contactos sexuales que se vio forzada a mantener, que no deja de ser lógico en cuanto se trató de una secuencia prolongada en el tiempo. Sin embargo, admitido por el recurrente que mantuvieron relaciones sexuales completas, la relevancia de este aspecto se difumina, aun cuando sirvió de apoyó al Tribunal sentenciador para excluir la continuidad delictiva. Por último, el que no se portara algún parte de lesiones carece de cualquier trascendencia cuando en ningún momento se ha suscitado, ni en términos hipotéticos, que el acusado desplegara violencia.

    Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la declaración de culpabilidad del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que sustenta aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, por cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 180.CP, y de los artículos de los artículos 23, 243 en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

  1. Respecto a la aplicación del artículo 180 1.CP el recurso cuestiona las conclusiones probatorias que sustentan la secuencia histórica que la sentencia recurrida recrea. De un lado, los términos en que ha quedado acreditada la discapacidad que afecta a la víctima, pues sostiene que lo ha sido a partir de informes emitidos con mucha anterioridad, en el año 2006, y que se desconoce su evolución hasta la fecha de los hechos. Añade que Rosa es una persona totalmente independiente, con trabajo por cuenta ajena, con pareja estable y vida independiente, y que el acusado no advirtió ninguna limitación en la misma derivada de la alegada discapacidad.

    No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, con el sustento que hemos destacado al resolver el motivo anterior.

    La vulnerabilidad -término de apreciación jurídica y no médica a los efectos que aquí analizamos- equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y poder oponerse ( STS 395/2021, de 6 de mayo).

    El artículo 180 CP define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que en su apartado 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima, entre otras circunstancias, por razón de discapacidad. En relación a este supuesto hemos señalado que, mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del artículo 180.1, opera en relación con una situación acotada por factores que dificultan la defensa. En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de vulnerabilidad equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para oponerse a lo que de él se pretende, lo que le coloca en una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. Como exponíamos en la sentencia 709/2020, de 18 de diciembre, reiterada doctrina de esta Sala viene señalando cómo el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

    El relato histórico que nos vincula, como exige el motivo que canaliza ahora la queja, no solo proclama que Rosa estaba afectada por una discapacidad, acreditada en los términos que hemos analizado al resolver el motivo anterior, sino que el acusado acometió los hechos que se describen aprovechándose de ello, lo que implica el conocimiento de esa discapacidad, así como el empleo de técnicas o maniobras encaminadas a obtener beneficio de la disminución de las barreras de autoprotección que derivan de la misma. Así se proclama en relación a cada uno de los comportamientos que describe, por lo que la apreciación de la modalidad agravada que se aprecia en relación al delito de violación encuentra adecuado encaje.

  2. Aun cuando en el encabezamiento del recurso se hace referencia a la indebida aplicación de los artículos 23, 243, y del 74 CP. Más allá de plantear cuestiones probatorias en relación al delito de extorsión, que desbordan los contornos del cauce de infracción de ley que sustenta la queja y a las que ya hemos dado respuesta, el desarrollo argumental del submotivo canaliza todos sus esfuerzos hacia el último de los preceptos invocados, para rebatir su aplicación. Invocando exclusivamente al apartado segundo del mencionado artículo 74 CP, entiende que la pena había de haberse fijado en atención al perjuicio total causado.

    El planteamiento del recurrente desconoce la consolidada doctrina de esta Sala, uniforme a partir de los acuerdos plenarios de 18 de julio y 30 de octubre de 2007, a tenor de la cual, con carácter general el delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena, incluso cuando de delitos patrimoniales se trata, si bien en estos últimos casos la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. En tales supuestos, la regla primera contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce necesariamente a la mitad superior de la pena así determinada, solo quedará sin efecto si su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración (entre otras muchas SSTS 947/2016, de 15 de diciembre; 249/2017 de 5 de abril; o 654/2020, de 2 de diciembre).

    En cualquier caso, la sentencia de instancia, confirmada en apelación, no aplicó la continuidad delictiva. Ninguna referencia contiene al artículo 74 CP en relación al delito de extorsión, que, de otro lado, como tipo pluriofensivo que es, no supedita su penalidad al importe de lo obtenido a través del mismo. Se decantó en la individualización por el punto ambivalente de coincidencia entre ambas mitades de la pena que el mismo lleva aparejada, y que, si seguimos el criterio al algunas sentencias (entre otras SSTS 692/2013, de 29 de junio; 715/2016, de 26 de septiembre; o 194/2017, de 27 de marzo) opera a la vez como límite máximo de la mitad inferior de la pena y mínimo de la superior; aunque, según otras que se han decantado por adicionar un día a esa fecha para delimitar el punto de arranque de la mitad superior ( SSTS 1276/2006, de 20 de diciembre; 575/2007, de 9 de junio; 766/2011, de 5 de julio), no habría rebasado la mitad inferior. La parquedad argumentativa de la sentencia de primera instancia sobre este punto clarifica poco, aunque la alusión a la apreciación del parentesco como agravante (aplicación que el recurso no discute), sugiere, como interpretó el Tribunal de apelación, que se decidió por la primera corriente interpretativa, y fijó la pena en el mínimo de la mitad superior, por efecto de la circunstancia modificativa mencionada, según se deduce de la explicita cita del artículo 66.1. 3 CP.

    El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

TERCERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente habrá de soportar las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Manuel, contra sentencia dictada por contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Rollo Apelac. 140/19) de fecha 28 de octubre de 2019.

Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Diaz Javier Hernández García

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