STSJ Andalucía 1854/2021, 7 de Julio de 2021
Jurisdicción | España |
Número de resolución | 1854/2021 |
Fecha | 07 Julio 2021 |
Recurso nº 3774/19 - Negociado I Sent. Núm. 1854/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a siete de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1854 /2021
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 220/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adriano contra GALPGEST PETROGAL ESTACIONES DE SERVICIO S.L.U., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- D. Adriano, con D.N.I. Nº. NUM000, ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, en la actividad de "Estaciones de Servicio", con Centro de trabajo en la Estación de Servicios A-381 de Jerez de la Frontera, con un Contrato indefinido a tiempo completo, antigüedad de 01-04-14, categoría laboral de "Expendedor-vendedor" y un salario mensual de 1.460,10€ (diario de 48,00€), conforme al C.C. Estatal de Estaciones de Servicio.
El actor, en Julio de 2016, fue nombrado por la Dirección de la empresa Segundo de la Estación para sustituir al Encargado en caso de ausencias por vacaciones, enfermedad o cualquier otra causa, sin cambio de categoría.
Con fecha 01-09-17 la Dirección de la Empresa dejó sin efecto el nombramiento y la asignación de funciones, dejando de percibir los complementos vinculados a las mismas y desarrollando exclusivamente las funciones de Expendedor-vendedor.
Con fecha 04-06-17 el actor sufrió accidente de tráfico en moto, no laboral, causando baja en I.T. en la misma fecha con una duración estimada de 300 días. El accidente le produjo fractura diafisaria de tibia izquierda tratada quirúrgicamente y fractura de maleolo medial tobillo derecho. Fractura de base de F1D2 y F1D3 mano derecha, con tratamiento conservador por férula.
Tras agotar el plazo máximo de 365 días por Resolución del INSS de 04-06-18 se le reconoce una prórroga en
I.T. hasta el 24-09-18 por considerar que en este periodo podía ser dado de alta por curación o recuperación de la capacidad profesional. Es dado de alta el 26-09-18 con propuesta de Incapacidad permanente.
Por Resolución del INSS de 01-03-19 se le ha reconocido una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual.
El Centro de trabajo se mantenía abierto al público durante los 365 días del año, atendido personalmente por expendedores-vendedores, con un horario continuado de 24 horas en tres turnos de trabajo de 8 horas cada uno. De mañana (07:00 a 15:00 horas), tarde (15:00 a 23:00 horas) y noche (23:00 a 07:00 horas).
La plantilla de la Estación de Servicio estaba compuesta por 5 trabajadores, 1 Encargado y 4 Expendedoresvendedores, que rotaban en los distintos turnos. En cada turno existía un Expendedor-vendedor. El otro Expendedor-vendedor realizaba un descanso o actuaba si era necesario de correturno y apoyo al igual que el Encargado.
Tras el control que se venía haciendo por la empresa de las ventas realizadas en cada uno de los turnos, se detectó que en el turno de noche (23:00 a 07:00 horas) y durante los últimos cinco meses de 2017, las ventas del citado turno suponían un promedio del 9,37% respecto del total de ventas de la Estación de Servicio, debido a la baja demanda y afluencia de clientes en este tramo horario.
A fin de mantener la rentabilidad económica de la Estación, la empresa realiza un estudio técnico y decide automatizar la venta del combustible en el turno de noche, suprimiendo el turno de personal de noche, para lo cual instala un expendedor OPT (folio 8 de la empresa) consistente en una máquina o surtidor de autoservicio en el que el cliente previo abono del importe a través de la correspondiente tarjeta electrónica bancaria, se sirve directamente el combustible deseado. Este sistema suponía un ahorro a la empresa de 2.920 horas de trabajo anuales.
Con fecha 10-01-18 se instala a prueba el sistema de OPT que adquiere carácter definitivo y permanente a partir del 15-01-18.
Con ello la empresa suprime el turno de trabajo de personal de noche, manteniendo exclusivamente los turnos con atención directa de Expendedor-vendedor en los turnos de mañana (07:00 a 15:00 horas) y tarde (15:00 a 23:00 horas).
La supresión del turno de noche y el ahorro de 2.920 horas de trabajo anuales, hicieron innecesaria la plantilla de 5 trabajadores, siendo suficiente para el mantenimiento de los dos turnos de mañana y tarde exclusivamente tres trabajadores y el Encargado. A este fin, la empresa optó por extinguir los puestos de trabajo de los dos trabajadores de menor antigüedad, que eran el actor y la trabajadora Berta que también se encontraba de baja en I.T. por enfermedad común.
A fin de no extinguir los Contratos de los dos trabajadores en baja, la empresa opta por extinguir el Contrato del actor y el del trabajador D. Benedicto, siguiente trabajador con menor antigüedad en la empresa.
Con fecha 18-01-18 la empresa comunica al actor carta de Extinción de Contrato por causas objetivas, fundado en causas técnicas y organizativas, con efectos del 18-01-18, correspondiendole una indemnización de 3.604,95€ que le ha sido abonada por la empresa. (encontrándose aportada la carta de despido en las actuaciones tanto por el actor como por la empresa y teniendo la misma 4 folios se tiene por íntegramente reproducida).
En la misma fecha y por las mismas causas fue Extinguido el Contrato del trabajador D. Benedicto .
El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
Con fecha 09-02-18 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 06-03-148con el resultado de "Sin Avenencia".
Puntualmente en los meses de Julio y Agosto (verano) y en alguna otra fecha, como consecuencia de la mayor afluencia de clientes y mayor demanda por la operación "paso del estrecho" el Servicio de noche de la Estación de Servicio ha
estado atendido por un Expendedor-vendedor.
Los días 6, 17, 20 y 21 de Julio de 2018 la Gasolinera estuvo atendida en turno de noche por un
Expendedorvendedor (doc. 9 y 10 del actor).
El día 23-03-19 el turno de noche estuvo atendida por la trabajadora Dª. Tania que ha sido contratada con posterioridad a los despidos objetivos llevados a cabo por la empresa".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario por la codemandada Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio S.L.U., presentando documento administrativo, con posterioridad al recurso, indicando que fue declarado con grado de discapacidad del 37%, por resolución de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, de 6 de noviembre, documento tomado en consideración por auto de esta Sala, de 26 de mayo 2021, siendo ampliado el recurso.
Recurre el trabajador que ha visto desestimada su demanda, por la sentencia, articulando su representación Letrada, dos motivos de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS.
Propone en el primero la revisión de los hechos quinto, sexto y octavo, a los que da nueva redacción, pretendiendo consignar en el quinto que "Tras el control que se venía haciendo por la empresa de las ventas realizadas en cada uno de los turnos, se detectó que en el turno de noche (23:00 a 07:00 horas) y durante los últimos cinco meses de 2017, las ventas del citado turno suponían un promedio del 9,37% respecto del total de ventas de la Estación de Servicio, debido a la baja demanda y afluencia de clientes en este tramo horario. A fin de mantener la rentabilidad económica de la Estación, al ser esta la causa del despido objetivo del trabajador la empresa realiza un estudio técnico y decide automatizar la venta del combustible en el turno de noche, compatibilizando el trabajo de un empleado con la instalación de un expendedor OPT, consistente en una máquina o surtidor de autoservicio en el que el cliente previo abono del importe a través de la correspondiente tarjeta electrónica bancaria, se sirve directamente el combustible deseado", en el sexto que "Con fecha 10-01-18 se instala a prueba el sistema de OPT que adquiere carácter definitivo y permanente a partir del 15-01-18. Con ello la empresa compatibiliza el turno de trabajo de personal de noche con la OPT" y por último, en el octavo que "Con fecha 18-01-18 la empresa comunica al actor carta de Extinción de Contrato por causas objetivas, fundado en causas económicas, con efectos del 18-01-18, correspondiéndole una indemnización de 3.604,95 euros que le ha sido abonada por la empresa. Sin la concesión de un plazo de preaviso de 15 días".
Nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala 4ª Pleno, Sentencia núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018, que "Según constante y reitera jurisprudencia, para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es...
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