ATS, 20 de Octubre de 2021

La representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 198/2019, de 12 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 1123/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 397/2010, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador D. Joaquín Fanjul De Antonio presentó escrito, en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Por su parte, el procurador D. David García Riquelme presentó escrito, en nombre y representación de D. Juan y Sánchez Giménez e hijos, S.L., personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 22 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2021 se hace constar que todas las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un procedimiento ordinario tramitado en atención a su materia ( art. 249. 1. 4.º LEC), por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación, al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en cinco motivos.

En el primero, se alega la infracción del art. 101.3 TFUE. Invoca la STJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/2016, Gasorba), Auto TJUE, Sala 10.ª, de 27 de marzo de 2014 y STS, de pleno, n.º 543/2015, de 20 de octubre. Considera que, atendidos los hechos concretos declarados probados, las relaciones contractuales enjuiciadas estarían amparadas por la exención 12.2 Reglamento CE 1984/38, así como por el art. 101.3 TFUE, siendo válidas y conforme a derecho llegado el 1 de enero de 2002. Es por ello que no procede la declaración de ineficacia sobrevenida de la relación negocial.

En el segundo motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 1282 CC, en relación con el art. 1203 CC. Cita como doctrina jurisprudencial infringida, a los efectos de justificar el interés casacional, la contenida en la STS n.º 257/2015, de 11 de febrero. Asevera que la sentencia recurrida declara la ineficacia sobrevenida de la relación contractual en contra de la voluntad de las partes, toda vez que de sus actos cabe interpretar la existencia de una voluntad contractual novatoria, a los efectos de adaptar el negocio a la nueva situación normativa. En particular, señala que remitió una carta comunicando la adaptación del contrato a la nueva normativa mediante la renuncia a cualesquiera restricciones de la competencia. Añade que la recurrida confirmó la voluntad novatoria al continuar desarrollando la relación negocial con normalidad. Finaliza alegando que la recurrida hizo uso de la facultad de rescate y suscribió un nuevo contrato, operándose así una novación extintiva de la relación.

En el tercer motivo se alega infracción de los principios de seguridad jurídica, conservación del contrato y buena fe contractual, recogidos en el art. 9.3 CE y los arts. 1284, 1289 y 1258 CC. Cita las STS de 20 de abril de 2011; STS de 16 de abril de 2015; STS n.º 311/2011; y STS de 28 de octubre de 2014, rec. n.º 1644/2012. Invoca igualmente las STJCE de 14 de diciembre de 1997 (C-59/77, asunto Ets. A. De Bloos), STJCE de 6 de febrero de 1973, asunto Brasserie de Haecht y STJCE de 9 de julio de 1969, asunto Portelange, Afirma que, toda vez que se ha producido una renuncia abdicativa por parte de la recurrente a cuantas facultades le pudiera reconocer el contrato celebrado entre las partes que no tuvieran acogida en la nueva normativa de competencia, la declaración de ineficacia contraría los principios señalados de seguridad jurídica, conservación del contrato y buena fe contractual.

En el motivo cuarto, la recurrente alega la infracción de los arts. 7 y 1258 CC, y de la regla " rebus sic stantibus et aliquo de novo non emergentibus". Cita las STS de 30 de abril de 2015, rec. n.º 929/2013; STS de 30 de junio de 2014, rec. n.º 2250/2012; y STS de 24 de junio de 2015, rec. n.º 2392/2013. Expone que la modificación sustancial de circunstancias representada por un cambio normativo, no provoca necesariamente la ineficacia sobrevenida de la relación contractual. Añade que la renuncia abdicativa de cuantas facultades le pudiera reconocer el ordenamiento, que no tengan acogida en la nueva ley, formulada de manera voluntaria y anticipada, constituye una actuación de buena fe que ampara la adaptación de la relación contractual.

Finalmente, en el quinto motivo se alega infracción de los arts. 1309, 1310, 1311 y 1258 CC. Invoca, a los efectos de justificar el interés casacional, las STS n.º 179/1999, de 9 de marzo; STS n.º 24/2000, de 21 de enero; STS n.º 363/2017, de 8 de junio; y STS n.º 450/2018, de 17 de julio. Expone la recurrente que las relaciones contractuales existentes entre las partes habían sido confirmadas, tras la adaptación efectuada mediante la renuncia efectuada y, luego, a través del procedimiento que culminó con los compromisos adoptados por la Decisión CE de 12 de abril de 2006. Tras estos, añade, se produjo una adaptación de los contratos, ofreciéndose la posibilidad de rescate, que fue ejercitada por la recurrida. En consecuencia, no cabría apreciar la ineficacia sobrevenida de la relación.

Formulado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, en cuanto a su motivo primero, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC), por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida. Por lo que respecta a la vulneración del derecho de la competencia por razón de la duración del pacto de exclusiva, nos hemos pronunciado últimamente, como ya hemos tenido ocasión de señalar, en la STS n.º 270/2019, de 17 de mayo (reiterando lo ya dicho en las STS n.º 54/2019, de 24 de enero; o la STS n.º 729/2018, de 20 de diciembre, tras el dictado de las STS, del Pleno, n.º 67/2018, de 7 de febrero, y STS n.º 135/2018, de 8 de marzo). Y allí decimos:

"[...] 1.- Esta sala adaptó su jurisprudencia a lo establecido por el TJUE en el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto Brigth Service ), a partir de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, por lo que desde entonces venimos estableciendo que contratos como el litigioso incurrieron en ineficacia sobrevenida a partir del 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la mencionada sentencia 763/2014, hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva.

Sin embargo, la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE, al analizar los requisitos para que proceda una exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99, Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962, un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta Sala 991/2014, de 12 de enero de 2015). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a los demandantes poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

2. - No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, estableció que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. Pero añade la sentencia en el apartado 29:

   No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1.

3. - Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca.

   También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que, por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

   En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

4. - En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia [...]".

   A la vista de la sentencia recurrida, esta se adapta a la jurisprudencia antes expuesta, en función de los hechos considerados probados. Así, la audiencia, asumiendo el razonamiento antes expuesto, concluye (Fundamento de Derecho Segundo):

   "[...] 15. Descartado el efecto sanatorio de la Decisión de Compromisos de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, esta Sala considera que REPSOL tampoco ha aportado los elementos alegatorios ni probatorios suficientes para la aplicación de una exención individual en este caso, de conformidad al actual artículo 101.3 TFUE. En consecuencia, debemos declarar la ineficacia sobre venida de todo el entramado contractual a partir de 1 de enero de 2002 [...]".

   Finalmente cabe señalar que, en relación a las consecuencias de la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva, hemos reiterado recientemente, en la STS n.º 42/2021, de 2 de febrero, que:

   "[...] La ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula desde el 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, a los contratos de usufructo o superficie, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar las inversiones realizadas por la demandada.

   El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de estas relaciones contractuales que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias.

   Liquidación que, dado que en alguno de los entramados contractuales incluidos en este caso ha habido acuerdos de rescate, abarcará también las consecuencias económicas de tales acuerdos [...]".

   Por lo que respecta a los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia, dado que en su argumentación parte la recurrente de unos hechos distintos de los considerados en la sentencia recurrida.

   La recurrente construye los motivos de casación señalados partiendo del reconocimiento como hecho probado de la existencia de unos actos, consistentes en una carta por la que se comunicaba la adaptación del contrato a la nueva normativa mediante la renuncia a cualesquiera restricciones a la competencia que, en opinión de la recurrente, conformarían una voluntad novatoria de las partes, que tendría como consecuencia o efecto, el de adaptar las condiciones de las relaciones negociales que les vinculaban, conservando así su validez. Añade que, con posterioridad, la recurrida hizo uso de la facultad de rescate, extinguiéndose y liquidándose la relación, quedando sustituida por otra nueva, con nuevo plazo de exclusiva que se ajustaba al Reglamento CE 2790/99, presentando estas circunstancias como un acto propio de la voluntad novatoria ( art. 1203 CC).

   Ello obvia que, en ningún momento, la audiencia reconoce tal efecto a la carta citada, ni a la sustitución de la relación por otra nueva y distinta, ajustada al reglamento comunitario, siendo este un hecho inexistente en la sentencia combatida, por lo que el motivo del recurso desprecia su realidad fáctica.

   Es por ello que se contraviene la doctrina constante de esta sala, en virtud de la cual la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( STS n.º 142/2010, de 22 de marzo; STS n.º 56/2011, de 23 febrero; STS n.º 71/2012 de 20 febrero; STS n.º 669/2012, de 14 de noviembre; STS n.º 147/2013, de 20 de marzo; STS n.º 5/2016, de 27 de enero; y STS n.º 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

   "[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) [...]".

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas relativas a esta parte a la recurrente.

Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.