ATS 871/2021, 9 de Septiembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 15 de enero de 2020, en los autos del Rollo de Sala número 88/2018, dimanante del procedimiento ordinario 2254/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, por la que se absuelve a Jorge del delito de abusos sexuales con penetración del que venía siendo acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Hortensia formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia de 14 de septiembre de 2020, en el recurso de apelación 131/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Hortensia, que ejercita la acusación particular, formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Danilo Angelini, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del deber de motivación y de la interdicción de la arbitrariedad.

2. - Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por existir una manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 181.2º y 4º del Código Penal en relación con el artículo 28 del mismo texto legal.

4. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Jorge, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados

1. Denuncia que en los hechos declarados probados se da una contradicción sustancial, pues, por un lado, pues se considera probado que ella despertó en el interior de la discoteca más de doce horas después de hablar con el investigado, pero, posteriormente, no se estima que hubiera estado privada de sentido. Argumenta que, según la sentencia, si ella se despertó en la discoteca a las 21 horas, es obvio que previamente debía haberse encontrado durmiendo, y, por lo tanto, en estado de inconsciencia.

2. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), la que sostiene que para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo." (Vid, por vía de ejemplo, STS 139/2021, de 17 de febrero).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, sobre las 7 horas del día 11 de septiembre de 2016, Hortensia acudió, junto con unos amigos, a la discoteca "La Farra", sita en Alicante. Hacia las ocho, sus amigos se marcharon, quedando en el local Hortensia. Allí, entabló conversación con el gerente del local, Jorge, a quien conocía desde hacía tiempo, ofreciéndose él a llevarle a Elche cuando cerrase la discoteca.

Hacía las 21 horas, Hortensia despertó en el interior de la discoteca, sin que hubiera nadie más en ella.

Hortensia presentó denuncia contra Jorge en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia el 16 de septiembre de 2016. En el reconocimiento médico que se le efectuó, se le apreciaron lesiones en ambos brazos, antebrazos y muslos consistentes en equimosis de 2 centímetros subaxilar (cara interna) del brazo izquierdo; equimosis digitiforme en la cara externa del brazo derecho; equimosis digitiformes en cara externa e interna del antebrazo derecho; y equimosis múltiple en la cara anterior de ambos muslos y en la interna del muslo derecho.

Jorge mantuvo relaciones sexuales, con penetración vaginal, con Hortensia en el tiempo que ésta estuvo en la discoteca, no habiendo quedado probado que hubiera sido sin el consentimiento de la mujer o estando privada de sentido.

No se aprecian en el relato de hechos probados incompatibilidades de orden lógico en su formulación. La supuesta incongruencia denunciada por la parte recurrente no es realmente una contradicción lógica, si se atiende al relato de hechos probados y a la transcendencia jurídica de lo que en ellos se afirma. Es cierto que, si la denunciante se despertó a las 21 horas del día de autos, es porque evidentemente estaba dormida y, por lo tanto, privada de consciencia. Pero lo relevante, a efectos jurídicos penales, es si, cuando el acusado mantuvo relaciones sexuales con la denunciante, ésta no podía consentir, por aquella razón, y es perfectamente factible desde el punto de vista racional que el contacto sexual se hubiese producido antes. Quedaba, por lo tanto, en el terreno de la duda, si en ese momento, la denunciante estaba dormida e inconsciente o no. No existe, por lo tanto, ninguna contradicción, en el sentido exigido por el motivo casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del deber de motivación y de la interdicción de la arbitrariedad; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 28 y 181.2º y 4º del Código Penal; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que el Tribunal Superior no ha entrado en el fondo del asunto. Argumenta que, conforme a los hechos declarados probados, debería haberse apreciado el delito tipificado en el 181. 2º y 4º del Código Penal, puesto que se afirma que resultaba acreditado que el acusado y ella mantuvieron relaciones sexuales, sin que se hubiese probado que ella no prestó consentimiento, cuando al propio tiempo se dice que ella se despertó doce horas más tarde, lo que sólo es posible si, previamente, estaba dormida.

   Destaca las contradicciones y retractaciones en las que incurrió el acusado, quien empezó negando haber tenido relaciones sexuales con ella, para después, a raíz de los resultados positivos a la presencia de ADN en la ropa y vagina de la recurrente, admitir haberlas tenido.

   En definitiva, sostiene que la argumentación del Tribunal de instancia contraviene las reglas de la lógica, habida cuenta de los informes citados del Instituto Nacional de Toxicología respecto a la detección de ADN del acusado, las lesiones apreciadas en el cuerpo de ella y la indicación de la médico forense indicando que era posible que se le hubiese suministrado a la denunciante escopolamina, que, como los propios técnicos explicaron, no deja rastro en la sangre ni en el organismo pasadas unas cuatro o cinco horas de su consumo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Con carácter previo, conviene recordar la posición de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el alcance de la revisión en casación frente a sentencias absolutorias. En la sentencia número 258/2018, de 29 de mayo, abordando las limitaciones en las posibilidades de revocar en esta instancia un fallo absolutorio, se pronunciaba este Tribunal de la siguiente forma: "de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional - la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

   Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico".

   Esta misma doctrina ha sido recordada recientemente en la sentencia número 200/2020, de 20 de mayo.

   Esta jurisprudencia es, por otro lado, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, también reiterada, tal y como se expone, entre otras muchas, en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se dice que "se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que el pronunciamiento absolutorio, dictado por la Audiencia Provincial de origen, estaba suficientemente motivado y que los razonamientos valorativos del material probatorio se ajustaban a la reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

   La Sala de apelación hacía constar que, en esencia, la presunta conducta delictiva imputada a Jorge consistía en haber tenido contacto sexual con la denunciante, aprovechándose de que ésta estaba privada de consciencia. Hortensia, la denunciante, mantenía que había acudido a la discoteca que regentaba el acusado, al que conocía anteriormente, con unos amigos, hacia las siete de la mañana y que, cuando éstos se fueron, hacia las ocho, ella permaneció en el local, entablando entonces contacto con Jorge y que éste le sirvió una copa, que, nada más beberla, le hizo perder el sentido, amaneciendo sola en la discoteca, a las 21 horas de ese mismo día, con la ropa interior a un lado y desnuda sobre una mesa de billar.

   La Sala de apelación destacó que, fuera de las afirmaciones de Hortensia, no había el más mínimo indicio que respaldase sus declaraciones, observando, incluso, alguna contradicción interna. De esta manera, el Tribunal de apelación estimaba que los dos polos temporales acreditados eran que Hortensia llegó al local con sus amigos hacia las siete horas del día de autos y que despertó a las 21 horas en las condiciones descritas.

   Era cierto que el análisis practicado por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses había determinado la existencia de restos de semen en la zona delantera de la braga de Hortensia y en la parte anterior del vestido que llevaba puesto.

   De estos restos seminales, se extrajo un perfil genético que coincidía con el de Jorge y que evidenciaba, por lo tanto, la realidad del contacto sexual entre éste y la denunciante. El órgano de apelación subrayaba que el acusado lo había negado en instrucción y, ante la contundencia de la prueba, lo había admitido en el acto de la vista oral, justificándose en que no deseaba que se enterase su pareja, con la que tenía un hijo en común.

   Por otro lado, el análisis de sangre y orina realizado a Hortensia por el Instituto de Medicina Legal había arrojado resultados positivos a tetrahidrocannabinol (en contra de lo manifestado por ella) y de cocaína. Por el contrario, el Instituto de Medicina Legal, cuyo informe fue ratificado en el acto de la vista oral por su emisor, indicó que no se le había detectado la presencia de cualquier otra sustancia, y, especialmente, de alguna otra que hubiese podido determinar su pérdida de consciencia.

   Finalmente, la Sala de apelación mencionaba las declaraciones de dos testigos, Heraclio. y Olga. El primero dijo que Hortensia le comentó que el acusado había abusado de ella y la segunda que le dijo que había bebido de más y que le habían dejado sola. En todo caso, unas y otras declaraciones eran referenciales, pues ninguno de ellos estuvo presente en el lugar de los hechos.

   Llegado a este punto, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que no existía prueba de los hechos incriminados. La denunciante no había podido suministrar un relato completo de los hechos. Las pruebas citadas solamente ponían de evidencia que el acusado y la denunciante habían tenido relaciones sexuales, pero no que no hubiese mediado consentimiento.

   Todo lo anterior acredita que el pronunciamiento absolutorio dictado en el presente procedimiento estaba conveniente y suficientemente motivado, de acuerdo a razonamientos concordes a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. La prueba practicada no permitía dar por acreditado el mantenimiento de relaciones sexuales entre el acusado y la denunciante fuese inconsentido. La recurrente aduce que, si se declara probado que se despertó a las 21 horas, era que previamente estaba privada de consciencia. Olvida, sin embargo, que no se precisó el momento en el que las relaciones sexuales tuvieron lugar, por lo que, por aplicación del in dubio pro reo, no puede darse por probado que no se hubiese tratado de un contacto consentido.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: