ATS 855/2021, 7 de Octubre de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución855/2021
Fecha07 Octubre 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 855/2021

Fecha del auto: 07/10/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2369/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2369/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 855/2021

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Javier Hernández García

En Madrid, a 7 de octubre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2020 (aclarada mediante auto de fecha 20 de febrero de 2020), en los autos del Rollo de Sala 26/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 61/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Fallamos condenar al acusado Pelayo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , si(n) que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, multa de 1.500 (euros), 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar al acusado Rafael como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, multa de 3.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales".

SEGUNDO

Frente a la referida sentencia Pelayo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2021, en el Rollo de Apelación número 188/2020, cuyo fallo dispone:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 22 de enero de 2020 , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en Io que afecta a dicho acusado:

  1. Se reputa el delito cometido por el mismo en circunstancias de menor entidad, concurriendo además la atenuante analógica a la confesión.

  2. Sustituimos la pena de tres años de prisión impuesta a dicho acusado por la de un año y siete meses de prisión.

  3. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

  4. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.".

TERCERO

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Pelayo, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sofia Pereda Gil, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

ii) Infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4º CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Por su parte, Rafael, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Hernández Villa, formuló escrito de adhesión al recurso de casación interpuesto por Pelayo "en todo aquello que le sea aplicable y beneficioso" (sic).

CUARTO

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERA

A) El recurrente Pelayo denuncia, como motivo primero de recurso, infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

Sostiene que, de conformidad con los documentos obrantes en el procedimiento (folios 34 y ss.) y, asimismo, a través de la apreciación de los investigadores policiales, quedó acreditada su situación de drogadicción (sic).

  1. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  2. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su totalidad por la Sala de apelación afirma, en síntesis, que el recurrente fue sorprendido en la tarde del día 7 de noviembre de 2017 por los agentes de la Policía Nacional mientras se dedicaba a la venta de MDMA a Constanza en la calle Turut de Málaga. Intervenida que fue la sustancia por el grupo de policía, resultó ser 4,8 g MDMA con una pureza de 96,16%.

    El recurrente había comprado previamente esta sustancia estupefaciente al acusado Rafael (condenado y quien no recurre) en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Málaga, donde igualmente poseía todos los útiles para la venta de sustancias estupefacientes, así como otro tipo de dichas sustancias destinadas a la venta de terceras personas.

    En dicho domicilio poseían 49,5 g de CBD, CBN, THC y 7,2 gr de MDMA (28,8 U) con pureza de 94,84%, 3,3 g de cocaína con pureza de 66, 71%, destinado todo ello a la venta de terceros. Igualmente poseían en dicho domicilio folio con anotaciones manuscritas para la venta a terceros; hoja de cuchillo con resto de sustancia estupefaciente; recorte de plástico para envolver papelinas; balanza de pesaje tanita gris; papel film para preparar dosis; así como seis billetes de 10 €, cinco billetes de 20,07 € billetes de 50 €, procedentes de la actividad ilícita de venta de sustancia estupefaciente.

    Antes de dar respuesta a la denuncia formulada por el recurrente, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

    La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

    En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

    Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

    En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

    En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

    Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    La Sala de revisión dio repuesta a la misma cuestión formulada en el previo recurso de apelación y refrendó de forma racional y lógica la decisión del Tribunal de instancia de inaplicar la referida circunstancia modificativa al no haber quedado acreditado en el plenario la totalidad de los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su estimación, ya que, aunque en efecto consta en el atestado (folio 43 de las actuaciones) que Rafael supuestamente invitó en una ocasión al recurrente a consumir speed y, asimismo, que uno de los agentes actuantes, en el acto del plenario, afirmó que pensaba que al tiempo de los hechos el recurrente era consumidor (en concreto, utilizó las expresiones "para mi interpretación, sí", "yo pienso que sí"), tal prueba no era suficiente a fin de justificar que al tiempo de los hechos estuviese afectado por el consumo de sustancias estupefacientes o de que hubiese realizado aquellos hechos a causa de su adicción a las mismas.

    La solución merece nuestro refrendo. En el acto del plenario no se practicó prueba bastante de la supuesta drogadicción alegada por el recurrente. La decisión de inaplicar la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP es correcta y congruente con nuestra jurisprudencia.

    En este sentido, debe recordarse que hemos dicho que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras). Y, asimismo, que el presupuesto de aplicación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es, según hemos dicho de forma reiterada, que quede tan acreditada como el hecho delictivo mismo.

  3. Finalmente, hemos de dar respuesta a la pretensión del recurrente Rafael formulada a través de su escrito de adhesión al recurso de casación de Pelayo por la que reclama su estimación "en todo aquello que le sea aplicable y beneficioso" (sic).

    Las alegaciones carecen de fundamento.

    En primer lugar, por cuanto a Rafael le fue aplicada por el Tribunal de instancia la circunstancia atenuante de drogadicción; y, en segundo término, por cuanto la señalada circunstancia es de carácter personal, de modo que las alegaciones valorativas formuladas por el recurrente Pelayo acerca de su eventual drogadicción no pueden extrapolarse a Rafael.

    Por último, debemos advertir que el recurrente Pelayo en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

    En consecuencia, debe afirmarse que la cuestión formulada por el señalado recurrente carece de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo segundo de recurso, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4º CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Sostiene que la circunstancia atenuante del art. 21.4º CP debió habérsele aplicado como muy cualificada, pues la rápida resolución del caso se consiguió exclusivamente por la aportación realizada por él, pues reconoció que había adquirido la droga y que se la había entregado Rafael, de quien facilitó su dirección.

Reclama, por ello, que se le imponga la pena inferior en grado y, en concreto, que se le imponga la pena de 1 año menos 1 día de prisión.

Antes de dar respuesta a la pretensión formulada por el recurrente debe realizarse la siguiente precisión.

La Sala de revisión dio respuesta a la misma alegación formulada por el recurrente en el previo recurso de apelación en el que, con estimación parcial del mismo, aplicó al recurrente la circunstancia atenuante simple analógica de confesión ( art. 21.4 en relación con el art. 21.7 CP) y, asimismo, estimó que los hechos por los que había sido condenado el recurrente eran incardinarles en el párrafo segundo del art. 368 (menor entidad), motivo por el que impuso a aquel la pena de 1 año y 7 meses de prisión (solamente un mes por encima del límite mínimo imponible).

Una vez realizada esta precisión, daremos repuesta a la concreta denuncia formulada por el recurrente, a cuyo efecto conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP, que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre).

La confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Como hemos dicho la Sala de revisión dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación. En ella justificó que la actuación del recurrente, quien tan pronto fue detenido entregó de forma voluntaria la droga que le fue ocupada a los agentes actuantes y facilitó la exacta localización del domicilio del otro acusado ( Rafael), lo que, a juicio de la Sala de apelación, facilitó la investigación y actuación judicial, pero no de un modo excepcional (que eventualmente podría justificar la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada), máxime, dado que los agentes actuantes habían observado cómo el recurrente había accedido al edificio donde se hallaba el domicilio de Rafael y, justo a su salida, fue interceptado portando la droga. Es decir, en la medida en que las actuaciones policiales tendentes a la identificación del otro acusado y la concreta localización de su domicilio no habrían sido especialmente complejas para los agentes actuantes dadas las circunstancia en que se produjo la aprehensión.

La solución merece nuestro refrendo. La colaboración prestada por el recurrente no merece la consideración de excepcional y, por ende, no puede ser apreciada como muy cualificada. Además, se advierte que la pena impuesta al recurrente (1 año y 7 meses de prisión) es proporcionada a la gravedad de los hechos y a sus circunstancias personales.

  1. Por último, también en este caso hemos de dar respuesta a la pretensión del recurrente Rafael formulada a través de su escrito de adhesión al recurso de casación de Pelayo por la que reclama su estimación "en todo aquello que le sea aplicable y beneficioso" (sic).

Las alegaciones carecen de fundamento.

De nuevo nos hallamos ante una circunstancia atenuante eminentemente personal (circunstancia atenuante de confesión) que solo puede ser aplicada a quien realiza útiles y eficaces actos de colaboración con la Justicia, que, en el caso que nos ocupa, solo se reconocen en el proceder de Pelayo. Por ello, no cabe su aplicación al recurrente adherido Rafael.

Por último, debemos advertir que el recurrente Pelayo en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. Por ello, constatamos que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que aquel no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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