ATS 840/2021, 23 de Septiembre de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 26/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 10/2020, en la que se condenaba a Aurelio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 2.500 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de cuarenta días de privación de libertad; además del pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el decomiso de los efectos intervenidos y la destrucción de la sustancia estupefacientes y la adjudicación del dinero al Estado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Aurelio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 6 de mayo de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por Aurelio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Rivero Ortiz, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Como segundo motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de error en la valoración de la prueba.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de los agentes de policía que no pudieron ver intercambio alguno y que incurrieron en serias contradicciones entre sí y con lo reflejado en el atestado que motivó la incoación del procedimiento. Sostiene, en su virtud, que existen serias dudas sobre la comisión del delito por el que ha sido condenado, lo que debió conducir a su absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Aurelio, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha 5 de noviembre de 2019 sobre las 10:00 horas, en el interior del portal del edificio sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Málaga, ofreció a la venta a un individuo identificado con las iniciales Fernando., un envoltorio de plástico que contenía sustancia estupefaciente. Los hechos fueron observados por los agentes de la Policía Nacional actuantes con carnés profesionales NUM001, NUM002 y NUM003, quienes procedieron a identificar y retener al acusado. En el cacheo que se le practicó en el lugar de los hechos el (sic) acusado le fueron localizados en su poder: 39 envoltorios de color blanco, entonces de los cuales dos de ellos los portaba el acusado en su mano, que contenían cocaína con un peso neto de 3,20 gramos, una pureza del 87,86% y un valor de mercado ilícito en su venta por dosis de 795,71 euros; 8 envoltorios de color verde oscuro que contenían heroína, con un peso neto de 4,20 gramos, una pureza del 21,36% y un valor en el mercado ilícito en su venta por dosis de 116,39 euros. En el interior de un bolso negro que portaba se localizaron 24 envoltorios de color blanco, en el interior de un paquete de tabaco que contenían heroína, con un peso neto de 4,20 gramos, una pureza del 21,99% y un valor en el mercado ilícito en su venta por dosis de 426,48 euros; un blíster transparente con 7 envoltorios de color verde claro que contenían 0,44 gramos de cocaína, de una pureza del 57,20% y un valor en el mercado ilícito en su venta por dos chistes 71,23 euros; y dos envoltorios de color verde que contenían heroína, con un persona (sic) todo de 0,41 gramos, una pureza del 26,03% y un valor en el mercado ilícito por dosis de 49,28 euros. Igualmente portaba 95 euros en billetes y 29 euros en monedas de 50 céntimos procedentes de su actividad ilícita. En el hueco de la escalera del edificio referido fueron localizados útiles necesarios para proceder a la venta de la mencionada sustancia los cuales pertenecían al acusado y consistían en mecheros, navaja pequeña, cucharilla, tijeras y rollos de papel de aluminio.

   El recurrente, pese al cauce casacional elegido, plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado por existir versiones contradictorias, ante lo que considera que debe prevalecer su declaración, dadas las contradicciones e incongruencias de lo manifestado por los policías en el juicio y en el atestado y la ausencia del testimonio del supuesto comprador.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que presenciaron los hechos declarados probados y cuyo testimonio fue claro y contundente, afirmando que observaron el acto de venta, que le ocuparon el dinero, las dos papelinas y al ser cacheado (en un bolso bandolera que contenía su documentación) la servilleta con otra gran cantidad de papelinas, así como que hallaron una mochila en las cercanías del acusado con útiles para la preparación y venta de sustancias estupefacientes.

   En definitiva, descartada la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en la instancia (que negó la transacción y declaró que las papelinas estaban destinadas a su consumo o consumo con un amigo) y no siendo imprescindible la declaración del comprador para sustentar su condena, dada la preordenación al tráfico de las sustancias estupefacientes que portaba, para el Tribunal Superior, el recurrente no aportaba razón alguna para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales, destacando: i) que el hecho de que los agentes no recordasen donde se encontraba el dinero o su cantidad exacta no afectaba a su credibilidad, dado el tiempo transcurrido y atendiendo a que efectivamente fue intervenida cierta cantidad de dinero y constaban claramente especificados en el atestado tales extremos; ii) que ninguna contradicción se advertía a propósito de la existencia de un bolso bandolera (que contenía su DNI y documentación personal) y de una mochila (con los útiles señalados), ambos referidos por los agentes y reseñados en la diligencia de remisión de efectos obrante en el atestado, siendo irrelevante que aquéllos no recordasen la cantidad exacta de droga o si era bolso o mochila, además de que el acusado admitió que llevaba y era suya la bandolera, aunque no reconociese ni su contenido ni la propiedad de la mochila; iii) que ninguna duda se albergó en cuanto a su propiedad respecto de esta última, dada su proximidad al acusado y comprador, sin que constase la presencia en el lugar de nadie más y teniendo éste en su mano las papelinas que se disponía a vender al segundo; iv) que tampoco la defensa propuso la declaración del supuesto comprador como testigo a fin de que avalase su versión exculpatoria acerca de que ambos iban juntos a comprar; y v) que el hecho de que el médico forense declarase su adicción no impedía considerar que la cantidad de sustancias intervenidas excedía con mucho a sus posibilidades de consumo, además de por su variedad.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, por lo que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, existe una amplia y constante doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala (vid. STS 601/2018, de 28 de noviembre) en el sentido de que solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85, 101/85, 173/85, 49/86, 145/87, 5/89, 182/89, 24/91, 138/92, 301/93, 51/95 y 157/95).

   La prueba a valorar, por tanto, es la practicada en el plenario, donde los agentes declararon sobre los hechos que presenciaron o en los que tuvieron directa intervención, correspondiendo al Tribunal únicamente ponderar tales manifestaciones junto con las demás pruebas practicadas, para alcanzar la convicción o conclusión que razonadamente se expone en la sentencia.

   Asimismo, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva, la incautación de la droga en las condiciones descritas y la posesión de útiles específicamente destinados al tráfico, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de las sustancias estupefacientes poseídas era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, singularmente por la falta de acreditación de su versión exculpatoria.

   La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El recurrente centra su queja en que sólo se han tenido en consideración las circunstancias objetivas del hecho para rechazar la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Defiende que, a tal fin, debieron ponderarse sus circunstancias personales, dada la ausencia de antecedentes penales por delito contra la salud pública y su acreditada condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Este motivo también debe inadmitirse. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación, pretendiendo que le sea de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 CP. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta, ya que no se darían los presupuestos que, conforme la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, avalarían la pretensión de encontrarnos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, ni en el plano objetivo ni en el subjetivo.

En concreto, apuntaba que, centrados sus alegatos en las circunstancias personales señaladas, constaba la existencia de múltiples antecedentes penales, aun por delitos distintos al tráfico de drogas y que, como tal, sólo implicaría la apreciación de una atenuante de reincidencia, con lo que lo único que se ponía de manifiesto es que tal cantidad de antecedentes revelaban un escaso apego del acusado por las normas convivenciales que precisan de un comportamiento no delictual. Además, se dice, no constaba probada ninguna otra circunstancia personal de éste, con lo que la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes se estimó insuficiente al efecto de justificar la apreciación del subtipo atenuado reclamada.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacía constar la Sala sentenciadora, el recurrente poseía un total de 80 papelinas de dos sustancias estupefacientes distintas (39 de cocaína, 8 de heroína, 24 de heroína, 7 de cocaína y 2 de heroína), lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 1.459,09 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En definitiva, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

Nada de esto nos consta, puesto que, como advertía el Tribunal Superior de Justicia y no se combate por el recurrente, le constarían múltiples antecedentes penales, con lo que únicamente cabría considerar su alegada condición de consumidor y, sobre ello, destacaba la Sala de instancia, que el informe médico forense, pese a concluir que presentaba un patrón compatible con el de un consumidor habitual, no apreció alteraciones en sus capacidades volitivas y/o cognitivas. Se erigía, pues, en una circunstancia personal aislada y claramente insuficiente para ponderar la operatividad del subtipo atenuado, según concluyeron las Salas sentenciadoras, dada la necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( STS 233/2003, de 21 de febrero).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: